Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2022/421 K.2022/456

Taraflar arasında görülen davada Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 08/12/2021 tarih ve 2021/603 E. - 2021/1081 K. sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davalı tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili; taraflar arasında imzalanan 31.03.2017 tarihli hizmet alım sözleşmesi uyarınca, müvekkili şirketin 01.04.2017 ile 31.07.2017 tarihleri arasında çöp toplama temizlik hizmetleri işini 5.920.549,14 TL bedel karşılığı üstlendiğini, müvekkili firmanm yüklendiği edimleri yerine getirirken davalının sözleşmeye aykırı davranarak müvekkiline eksik iş yaptırdığını, taraflar arasındaki sözleşme gereğince eksik yaptırılan işin %5' i olan 231.300,00 TL'nin davalı tarafça ödenmesi gerektiğini ileri sürerek anılan miktarın faiziyle tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili tarafından 06/03/2017 tarihinde "12 ay süreli 450 kişi ile ...ınırları içerisinde çöp toplama, Cadde, Sokak, Pazar yerlerinin süpürülmcsi, konteynırların boşaltılması, ilaçlanması, çöplerin nakli, umumi wc, cami ve çevrelerinin temizliği işi"nin ihalesinin yapıldığını, ihale komisyon kararı gereği ... .... Ltd. Şti. ortak girişim firması üzerinde kaldığını, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi veren ...

Grup A.Ş.'nin kamu ihale grubuna itiraz etmesi nedeni ile ... ve ... Şirketleri ile sözleşmenin imzalanmadığını, dava konusu olan 2017/135766 ihale kayıt numarası ile pazarlık usulü ile " 4 ay süreli 450 kişi ile Melikgazi ilçe sınırları içerisinde çöp toplama.

Cadde, Sokak, Pazar yerlerinin süpürülmesi, konteymrlann boşaltılması, ilaçlanması, çöplerin nakli, umumi wc, cami ve çevrelerinin temizliği işi'nin ihalesinin yapıldığını, yapılan ihalenin komisyon kararında da görüleceği üzere davacı şirkette kaldığını ve 31/03/2017 tarihinde sözleşme imzalandığını, belediyelerince ilk yapılan 2017/44203 sayılı i kayıt numaralı ihale ile ilgili itirazının reddedilmesi üzerine pazarlık usulü ihalede malzeme konusunda kamu zararı doğacağı,

işin temizlik işi olması ve ilk ihalede de ihaleyi alan şirketin davacı şirket olması nedeniyle dava konusu sözleşmenin iptal edilerek ...-... ortak girişimi ile sözleşme imzalandığını bu iş devam ederken ... Grup A.Ş.'nin itirazının reddi üzerine açtığı dava sonucu verilen karar gereği anılan ortak girişim ile yapılan sözleşmenin iptal edilip ... Grup A.Ş.

İle sözleşme imzalandığını, müvekkilinin ihalelere yapılan itiraz nedeniyle mevzuat gereği yeni ihale yapmak zorunda kaldığını, iddia edildiği gibi davacıya iş yaptırılmamasının söz konusu olmadığını, öte yandan davacının iddiasının bir an haklı olduğu düşünülebilse dahi talep edilen miktarın fazla olduğunu, 4735 Sayılı Kanunun 24. Maddesi gereğince iş eksilişinin hesaplanabilmesi için işin tamamlanması gerektiğini, ancak davacı tarafça işin tamamlanmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, her ne kadar davalı tarafça davanın reddine karar verilmesi talep edilmiş ise de, davanın ilk açıldığı Kayseri 7. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından delillerin toplandığı, 07/05/2019 tarihli bilirkişi raporu alındığı, bilirkişi raporunun denetime açık ve hükme esas alınabilecek nitelikte olduğu davacının davalıdan 172.180,07 TL alacaklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 172.180,07 TL'nin dava tarihinden işleyecek yasal faiziyle tahsiline karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili; müvekkilinin dava konu iş için için yaptığı 06/03/2017 tarihinde yaptığı ihaleyi ... .... Ltd.

Şti. ortak girişim firmasının aldığını, ancak bu ihaleye dava dışı şirket tarafından itiraz edildiğinden mevzuat gereği anılan ortak girişimle sözleşme imzalanamadığını, işi aciliyeti sebebiyle pazarlık usulü yapılan ihale sonucu davacı şirketle sözleşme imzalandığını, davacının sözleşmeyi ifası sırasında, ilk ihaleye itiraz eden dava dışı şirketin itirazının reddedilmesi üzerine,

pazarlık usulü yapılan ihalede kamu zararı doğacağından ve ilk ihaleyi alan ortak girişimde davacının da olması nedeniyle davacı ile yapılan dava konusu sözleşmenin iptal edilerek bahsi geçen orta girişimle sözleşme imzalandığını, ancak yine ilk ihaleye itiraz eden dava dışı şirketin açtığı dava sonucu verilen karar gereği, ortak girişimle yapılan sözleşmenin de iptal edildiğini ve ihaleye itiraz eden dava dışı şirketle sözleşme imzalandığını, müvekkilinin ihalelere yapılan itiraz nedeniyle mevzuat gereği yeni ihale yapmak zorunda kaldığını, sözleşmeye aykırı davranışı ve iş yaptırmaması iddialarının hukuk dışı olduğunu,

davacının iddiasının bir an haklı olduğu düşünülebilse dahi talep edilen miktarın fazla olduğunu, 4735 Sayılı Kanunun 24. Maddesi gereğince iş eksilişinin hesaplanabilmesi için işin tamamlanması gerektiğini, ancak davacı tarafça işin tamamlanmadığını, diğer taraftan mahkemece hükmedilen harç yargılama gideri ve vekalet ücretlerinin de hatalı olduğunu, davanın ilk açıldığı Kayseri 7. Asliye hukuk Mahkemesince verilen karar sonrası bakiye harcın yatırıldığını, ancak bu harcın iadesine karar verilmediğini savunarak ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir. davanın reddini istemiştir.

GEREKÇE

Dava, sözleşmenin haksız feshedildiği iddiasına dayalı yoksun kalınan karın tahsili istemine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dosyada bulunan ilgi ve belgelerden; davalı tarafından 06/03/2017 tarihinde , taşıma ve hizmet edimlerini bir arada içeren karma nitelikteki, çöp toplama, cadde, sokak, pazar yerlerinin süpürülmesi, konteynırların boşatılması, ilaçlanması, çöplerin nakli, umumi wc , cami ve çevrelerinin temizliği işlerine ilişkin hizmeti alım ihalesi yapıldığı, ihaleyi davacı şirket ve dava dışı ....Ltd Şti'nin oluştuğu adi ortaklığın kazandığı, ihaleye dava dışı ...A.Ş tarafından yapılan itiraz edildiği,

davalının ihaleye itiraz edilmesi nedeniyle Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Tebliğ'in 4. Maddesi gereğince anılan dava dışı adi ortaklıkla sözleşme imzalayamadığı, bunun üzerine davalının aynı iş için 23/03/2017 tarihinde pazarlık usulü başka bir ihale yaptığı, bu ihaleyi de davacının aldığı ve taraflar arasında 31/03/2017 tarihinde dava konusu sözleşmenin imzalandığı, işe başlama tarihinin 01/04/2017, iş bitim tarihinin 31/07/2018 olduğu,

sözleşmenin "Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi" başlıklı 29. maddesinde, ihalede 4735 sayılı Kanunu'nun 24. maddesi çerçevesinde iş eksilişi yapılabileceği, ihale konusu işin sözleşme bedelinin %80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici karına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5'inin ödeneceğinin kararlaştırıldığı,

dava dışı ...A.Ş'nin davalı tarafça 06/03/2017 tarihinde gerçelşetirilen ihaleye yapılan itirazının Kamu İhale Kurulunun 2017/UH.II-1151 sayılı kararıyla reddi üzerine davalının 06/03/2017 tarihli ihaleyi kazanan ve davacının da ortağı olduğu dava dışı adi ortaklıkla 28/04/2017 tarihli sözleşmeyi imzaladığı ve bu tarih itibariyle taraflar arasındaki sözleşmenin sonlandırıldığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda davacı, davalının taraflar arasındaki 31/03/2017 tarihli sözleşmeye aykırı davranarak eksik iş yaptırdığını , bu nedenle zarara uğradığını ileri sürerek sözleşmenin 29. maddesi uyarınca eksik yaptırılan işin %5' i olarak 231.300,00 TL'nin TL'nin tahsilini talep etmiş olup yukarıda belirtildiği üzere taraflar arasındaki tarihli sözleşmenin süresinden önce sonlandırıldığı anlaşıldığından davacının davadaki talebinin açıklanan niteliği itibariyle davalının sözleşmeyi feshinden kaynaklanan yoksun kalınan karın tahsili istemine ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

6098 sayılı TBK 112. maddesi hükmünce borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. Bunun sonucu olarak davacının, sözleşmenin haksız feshi halinde yoksun kalınan karını istemesi mümkündür. Ancak somut olayda taraflar arasındaki 31/03/2017 tarihli sözleşmenin davalı tarafça haksız feshedildiğinden bahsetmek mümkün değildir.

Zira dava konusu sözleşmenin sonlandırılmasını takiben bu smzlşmedeki aynı iş için imzalanan 28/04/2017 tarihli sözleşme de davacının ortağı bulunduğu adi ortaklıkla ile davalı arasında düzenlenmiş olup davacı, ne 28/04/2017 tarihli sözleşmenin imzası öncesi veya sırasında 31/03/2017 tarihli sözlşmenin iptaline itirazına bulunduğunu iddia ve ispat etmediği gibi, 28/04/2017 tarihli sözlşeme de 31/03/200174 tarihli sözlşeden kaynkalnarını saklı tutumadığına göre artık taraf irdalerinin 31/03/2017 tarihli smzlmeşnin iptal edildip 28/04/2017 tarihli sözleşmenin yapılması yönünde olduğunun klabulü gerekir.

Diepr bir iafdeyle , somut olayda dava konusu sözlşmenin davalı tarafından tek taraflı feshi değil taraf iradleriyle sonlandırılması hali söz konusudur. Bu durumda da davcaının yoksun kalınan kar iddiasıyla davalıdan talepte bulunması mümkün değildir.

Kabule göre de; davacı yoksun kalınan kar istemini ,taraflar arasındaki sözleşmenin 29. maddesine dayandırmış ve ilk derece mahkemesince de bu maddeye göre hesaplama yapan bilirkişi raporu hükme esas alınarak yaızlı şekilde karar verilmişse de sözleşmenin 29. maddesi ve anılan maddede bahsi geçen 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 24. maddesi, iş eksilişine ilişkin olup işin sözleşme bedelinden % 80 daha az bir bedelle tamamlanması durumunda uygulanma kabiliyeti bulunan bu maddenin, sözleşmenin süresinden önce sonlandırıldığı ve bu nedenle işin tamamlanmadığı anlaşılan somut olay bakımından uygulama imkanı bulunmamaktadır.

Bu itibarla, yukarıda açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, HMK'nın 353/1-b-2. maddesine göre, yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmişse "düzelterek yeniden esas hakkında" duruşma yapılmadan karar verilmesi gerektiği düzenlendiğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK 'nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 25/04/2022

Başkan V. Üye Üye Katip