Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2023/1180 K.2023/974

Taraflar arasında görülen davada Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 20/03/2023 tarih ve 2022/709 E. - 2023/200 K. sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacı tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili, ... Genel Müdürlüğü ...

İşletme Müdürlüğünün ihtiyacı olan personel taşıma hizmet alımı işi için 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa göre 24/10/2019 tarihinde yapılan ihaleyi kazanan müvekkili şirket ile davalı arasında 10/12/2019 tarihinde sözleşme imzaladığını ve müvekkili şirketin 13/12/2019 tarihinde işe başladığını, işin süresi sözleşme ile 24 ay olarak belirlendiğinden sözleşmenin Kasım 2021 itibariyle de sona erdiğini, davalı tarafından ''personel taşıma hizmet alımı işi'' nedeniyle davacı müvekkili şirkete yapılan hakediş ödemelerinde, toplamda 1.538.834,17-TL ÖTV fiyat farkı kesintisi yapıldığını,

davalının ''personel taşıma hizmet alımı işi'' nedeniyle davacı müvekkili şirkete yapılan hakediş ödemelerinde bir yıl boyunca ÖTV fiyat farkı kesintisi uygulamadığını, Şubat 2021 döneminden sözleşmenin sona erdiği Kasım 2021 dönemine kadar toplamda 1.538.834,17-TL ÖTV fiyat farkı kesintisi uyguladığını, ÖTV fiyat farkı hesaplamasının, fiyat farkına ilişkin esas ve usullere aykırı bir şekilde hesaplanarak müvekkili şirkete eksik ödendiğini ileri sürerek, eksik ödenen hakedişler için şimdilik 1.000,00-TL'nin, eksik ödendiği tarihlerden itibaren ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, dava konusu edilen kesintilerin Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerine, Bakanlar Kurulu kararlarına, Kamu İhale Kurulu kararlarına dayalı bulunduğunu ve davanın idare mahkemelerinde açılması gerektiğini, davanın süresinde açılmadığını, zamanaşımı itirazları olduğunu, davacının sunduğu Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 17.12.2020 tarih, 2020/585 sayılı kararının bu husustaki Yargıtay kararları ile çeliştiği gibi kesinleşmiş bir karar da olmadığını, davacıdan yapılan tüm kesintilerin, Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerine, Bakanlar Kurulu kararlarına, Kamu İhale Kurulu kararlarına ve mevzuata uygun bulunduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, davacı tarafından mevcut hak edişlere yapılan herhangi bir itiraza rastlanmadığı, davacı tarafından söz konusu hak ediş raporları doğrultusunda fatura düzenlendiği ve davalı kurumca ödemelerin yapıldığı, her ne kadar davacı taraf, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından 17.12.2020 tarihli karar ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42/a maddesinin yürütmesinin durdurulduğunu, bu karar üzerine Kamu İhale Kurulu’nun gerçekleştirilecek iş ve işlemlerde söz konusu kararın göz önünde bulundurulması gerektiğine dair 21.04.2021 tarihli ve 2021/DK.D-93 sayılı kararı aldığını beyan etmiş olsa da,

dosya kapsamında yapılan incelemede Kamu İhale Kurulu’nun ilgili kararına fiziken veya UYAP ortamında rastlanmadığı, davalı idare tarafından yapılan ÖTV Fiyat Farkı kesintilerinin, 28.02.2020 tarihli ve 2178 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile 14.05.2018 tarih ve 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile Kamu İhale Kurulu’nun 2015/DK.D-86 ve 2019/DK.D-48 nolu kararlarına uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili, uyuşmazlık konusu olan alacak miktarının tespiti hususunda bir hesaplama yapılmaması nedeniyle bilirkişi raporu denetime elverişli olmadığı gibi bilirkişi heyetinin iki kişiden oluşturulmasının da HMK'nın 267. maddesine aykırı olduğunu, dolayısıyla söz konusu raporun hükme esas alınmasının mümkün olmadığını, bilirkişi heyetince açıklayıcı ve ayrıntılı bir hesaplama yapılmak suretiyle alacak miktarının tespiti gerektiği halde hiç hesaplama yapılmadığını,

Kamu İhale Kurumu tarafından Kurumun internet sitesinde 30.04.2021 tarihinde yapılan kamu özel iş birliği projeleri ile lisanslı Hizmet İşleri Genel Şartnamesine ilişkin duyuruda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 17.12.2020 tarihli kararı ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “hakediş ödemeleri” başlıklı 42 nci maddesinin (a) bendinde bulunan;

“yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar,

yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.” şeklindeki hükmünün yürütmesinin durdurulmasına karar verildiğinin ve konuya ilişkin olarak 21.04.2021 tarihli ve 2021/DK.D-93 sayılı kurul kararı alındığının bildirildiğini,

Kurum tarafından yapılan duyuruda ayrıca ilgili hüküm çerçevesinde gerçekleştirilecek iş ve işlemlerde söz konusu kararın göz önünde bulundurulması gerektiğinin belirtildiğini ileri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

GEREKÇE

Dava, taraflar arasındaki personel taşıma sözleşmesi kapsamında davalı tarafından ÖTV fiyat farkı adı altında yapılan kesintilerin tahsili istemine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Yukarıda yapılan özetten de anlaşılacağı üzere ilk derece mahkemesince, davacı tarafından mevcut hakedişlere yapılan herhangi bir itiraza rastlanmadığı, davacı tarafından söz konusu hak ediş raporları doğrultusunda fatura düzenlendiği ve davalı kurumca ödemelerin yapıldığı,

her ne kadar davacı taraf, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından 17.12.2020 tarihli karar ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42/a maddesinin yürütmesinin durdurulduğunu, bu karar üzerine Kamu İhale Kurulu’nun gerçekleştirilecek iş ve işlemlerde söz konusu kararın göz önünde bulundurulması gerektiğine dair 21.04.2021 tarihli ve 2021/DK.D-93 sayılı kararı aldığını beyan etmiş ise de Kamu İhale Kurulunun ilgili kararına fiziken veya UYAP ortamında rastlanmadığı ve davalı tarafından yapılan kesintilerin 28.02.2020 tarihli ve 2178 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile 14.05.2018 tarih ve 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile Kamu

İhale Kurulu’nun 2015/DK.D-86 ve 2019/DK.D-48 nolu kararlarına uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

04.03.2009 tarih ve 27159 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42 maddesinin a bendinde “yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar,

yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.” hükmü yer almakta ise de Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 17.12.2020 tarih, 2020/585 sayılı kararı ile anılan hükmün yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Ayrıca UYAP sistemi üzerinden yapılan sorguda, yine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 03.11.2022 tarih, 2022/892 E., 2022/3100 K. Sayılı kararıyla, yukarıda belirtilen hükmün hukuka uyarlı olmadığı gerekçesiyle, düzenlemenin iptaline yönelik davanın reddine ilişkin Danıştay 13. Dairesinin 2020/1740 E., 2021/4123 K. sayılı kararının bozulduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda, ilk derece mahkemesi kararına dayanak yapılan Şartname hükmünün yürürlüğünün durdurulduğu, bu hükmün iptaline ilişkin davanın reddine dair kararın da bozulduğu gözetilerek, söz konusu kararların işbu uyuşmazlığa etkisi, değerlendirilmeden, yazılı şekilde yürürlüğü durdurulan hükme dayalı olarak davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Öte yandan, her ne kadar dosya kapsamında alınan bilirkişi raporuna dayalı olarak davalı tarafından yapılan kesintilerin mevzuata uygun olduğu kabul edilmiş ise de söz konusu rapor, denetime ve hüküm kurmaya elverişli değildir. Zira söz konusu raporda, davacının ne kadar hakedişinin bulunduğu, davalı tarafından hangi döneme ilişkin ne miktarda kesinti yapıldığı, bu kesintilerin dayanağının ne olduğu denetime elverişli bir şekilde gösterilmeksizin, soyut olarak yapılan kesintilerin mevzuata uygun olduğu açıklanmıştır. Bu şekilde bir rapora dayalı olarak hüküm kurulması mümkün olmayıp, yukarıda açıklanan biçimde denetime elverişli bir rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, somut uyuşmazlığın çözümünde esasa etkili delil niteliğinde olan delillerin toplanmadığı ve değerlendirilmediği anlaşıldığından, davacı vekilinin istinaf itirazlarının kabulü ile HMK’nın 353/1-a-6. maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, dosyanın davanın yeniden görülebilmesi için mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir.

GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 19/07/2023

Başkan

Üye

Üye

Katip

Bu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıştır.