Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2019/1164 K.2021/437

T.C.Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21.Hukuk Dairesi ... T.C.

ANKARA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

21.HUKUK DAİRESİ ....

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

İNCELENEN DOSYANIN

MAHKEMESİ : ANKARA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ :14/03/2019

NUMARASI :....

DAVA TARİHİ : 10/10/2017

KARAR TARİHİ : 24/03/2021

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 24/03/2021

Taraflar arasındaki itirazın iptaline ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı davacı vekili ile davalı ... vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın ... şubesi ile dava dışı .......A.Ş. arasında 01.10.2015 tarihli genel kredi sözleşmesi imzalandığını ve sözleşmede davalıların müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla yer aldıklarını, GKS kapsamında kullandırılan kredilerin geri ödenmemesi üzerine borçluya ... 17. Noterliğinin 28.09.2016 tarih ve .... numaralı ihtarnamesi ile hesabın kat edildiğini ve davalılar aleyhine Ankara 29. İcra Müdürlüğünün .... ile icra takibine girişildiğini, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini iddia ederek itirazının iptaline, takibin devamına, %20 'den aşağı olmamak üzere icra-inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; genel kredi sözleşmesine istinaden davalı banka tarafından kullandırılan kredinin 412.397,35 TL'lik kısmının ödendiğini, alınan ihtiyati haciz üzerine müvekkilinin gayrimenkullerine haciz konulduğunu, kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğunu, alacağın ipotek ile teminat altına alındığını, uygulanan temerrüt faiz oranının fahiş olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Davalılar ... ve ... vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkiller aleyhine yapılan icra takibinin takip şartının bulunmadığını, asıl borçlu şirket tarafından davacı banka lehine ipotek verildiğini, ipotek paraya çevrilmeden kefil olan müvekkillerine takip yapılamayacağını, talep edilen faiz oranının fahiş olup, temerrüt tarihinin yanlış hesaplandığını, nitekim müvekkillerinin temerrüde düşmediğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Davalı ... davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; davacı banka .... şubesi ile dava dışı ......A.Ş. arasında 01.10.2015 tarihli 2.150.000,00 TL bedelli, genel kredi sözleşmesi akdedildiği, genel kredi sözleşmesinin davalılar ..., ..., ... ve ...'nin 2.150.000,00 TL kefalet limiti ile müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları, davalıların asıl borçlu şirketin kefalet sözleşmesi tarihi itibariyle ortağı olmaları sebebiyle TBK.

584. ve yine kanuni şekli şartları içermesi karşısında kefalet sözleşmesinin TBK. 583.maddesi gereğince geçerli olduğu, dava dışı asıl borçlu şirket..........sayılı taşınmaz üzerinde bulunan.....

1.000.000,00 TL limitli birinci derecede davacı banka lehine ipotek tesis ettiği, ancak ipotek akit tablosunda davalı kefillerin kefaletinin teminat altına alınmadığından ipotek nedeni ile kefillere takip yapılamayacağı yönündeki davalı savunmalarına itibar edilemeyeceği, davacı bankanın akdedilen genel kredi sözleşmesi kapsamında dava dışı asıl borçlu şirkete 20.10.2015 tarihinde 168.000,00 TL, 21.10.2015 tarihinde 45.000,00 TL, 29.02.2016 tarihinde 63.800,00 TL nakit kredi kullandırdığı, yine 05.10.2015 tarihinde 10.000,00 TL kredili mevduat hesabı kredisi kullandırıldığı, kredi borcunun ödenmemesi nedeniyle davacı bankanın ...

17. Noterliğinin 28.09.2016 tarih ve ....yevmiye numaralı ihtarnamesi ile hesabı kat ettiği, kat ihtarnamesinin dava dışı asıl borçluya 30.09.2016 tarihinde genel kredi sözleşmesindeki adresine tebliğe çıkartıldığı, tebligatın şirketin adresten ayrıldığı gerekçesiyle iade edilmiş olsa dahi sözleşmenin 5.3 ve İİK.

68/b maddeleri gereğince tebliğin 30.09.2016 tarihinde yapıldığının kabulü gerektiği, yine tüm davalılara kat ihtarnamesinin 30.09.2016 tarihinde tebliğ edildiği, kat ihtarnamesindeki 24 saatlik atıfet süresi gözetildiğinde asıl borçlu şirketin 04.10.2016 tarihinde temerrüte düştüğü Yargıtay 11. HD'nin .... karar sayılı ilamındaki gerekçe nazara alındığında davalı kefillere dava dışı asıl borçlu şirketin temerrüt tarihi olan 04.10.2016 tarihinden önce 30.09.2016 tarihinde kat ihtarnamesinin tebliğ edilmesi karşısında TBK.

586/1.maddesindeki "borçluya gönderilen ihtarın sonuçsuz kalması" şartının somut olayda gerçekleşmediği nazara alındığında tüm davalı kefiller yönünden takip tarihinin temerrüt tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği, davacı bankanın rotatif krediler yönünden yıllık %16 oranında akdi, yıllık %32 oranında temerrüt faizi talep edebileceği, yine kredili mevduat hesabı yönünden davacı bankanın yıllık %24,24 oranında akdi, %30,24 oranında temerrüt faizi isteyebileceği, taraflar arasındaki ticari iş mahiyetinde olması sebebiyle somut olayda, TBK.

88. ve 120. maddelerinin uygulanamayacağı, ibraz edilen bilirkişi raporuna göre, davacı bankanın rotatif kredi ile kredili mevduat hesabı yönünden talebi ile bağlı kalındığında takip tarihi itibariyle dava dışı asıl borçlu şirketten 331.918,29 TL asıl alacak, 31.811,83 TL işlemiş faiz, 2.526,21 TL noter masrafı, 1.590,59 TL BSMV, 47,70 TL ihtiyati haciz yargılama gideri, 400,00 TL icra vekalet ücreti olmak üzere toplamda 368.295,02 TL nakdi alacak talebinde bulunabileceği, asıl alacağın 322.008,10 TL'lik kısmında yıllık %32 oranında, 9.910,19 TL'lik kısmına ise yıllık %30,24 oranında temerrüt faizi isteyebileceği,

yine davacı bankanın takip tarihi itibariyle iade edilmeyen 6 adet çek yaprağı için 7.740,00 TL gayrinakdi riskinin bulunduğu ve yine ipotekli taşınmazın satışından takip ve dava tarihinden sonra davacı bankanın 21.12.2017 tarihinde 361.000,00 TL tahsilatının bulunduğu,

kefil olan davalıların gayrinakdi alacaktan sorumlu olabilmesi için kefalet sözleşmesinde açıkça gayrinakdi alacaktan sorumlu olduklarına ilişkin düzenleme bulunması gerektiği halde akdedilen sözleşmenin "kefalet sözleşmesi" bölümünün 8.maddesinin davalı kefillerin gayrinakdi alacaktan sorumlu olduklarına dair açık bir düzenleme olarak kabul edilemeyeceği gerekçeleriyle nakdi alacak yönünden tahsilde tekerrüre yol açmamak üzere davalıların Ankara 29. İcra Müdürlüğünün... esas sayılı takip dosyasına yapmış oldukları itirazın iptali ile,

takibin 331.918,29 TL asıl alacak, 31.811,83 TL işlemiş faiz, 2.526,21 TL noter masrafı, 1.590,59 TL BSMV, 47,70 TL ihtiyati haciz yargılama gideri, 400,00 TL icra vekalet ücreti ve asıl alacağın 322.008,10 TL'lik kısmına takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %32, 9.910,19 TL'lik kısmına ise yine takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %30,24 oranında temerrüt faizi ve bu faizin %5 BSMV'si ile takibin devamına, davacının 21.12.2017 tarihinde yapmış olduğu 361.000,00 TL tahsilatın infaz aşamasında icra müdürlüğünce değerlendirilmesine,

davalıların likit olan alacağa haksız olarak itiraz ettikleri saptanmakla hükmolunan alacağın %20'si olan 73.659,00 TL icra inkar tazminatının İİK. 67.maddesi gereğince davalılardan tahsili ile davacı bankaya verilmesine; gayrinakdi alacak yönünden açılan davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece bilirkişi raporuna karşı itiraz süresi beklenmeden tahkikat bitirilerek sözlü yargılama tebligatı yapılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, bilirkişi raporundaki çelişkiler dikkate alınmadan eksik inceleme ile karar verildiğini, asıl borçluya çıkartılan ihtarnamenin tebliğine rağmen borcun ödenmemesi nedeniyle müteselsil kefiller hakkında icra takibi başlatılmasının hukuka uygun olduğunu, aksi yöndeki mahkeme gerekçesinin hatalı olduğunu, bu nedenle kefiller yönünden temerrüt tarihinin takip tarihi değil temerrüde düştükleri 30/09/2016 tarihi olduğunu,

temerrüt faizinin de hatalı belirlendiğini, gayri nakit alacak yönünden gerekçesiz olarak davanın reddine karar verildiğini bildirerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı ... vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun haksız ve kötü niyetli olması gerektiğini, somut olayda müvekkilinin haksız ve kötü niyetli olmasının söz konusu olmadığını, gerekçeli kararda belirtilen temerrüt faizinin fahiş olduğunu, ihtiyati hacze itirazlarının reddine dair kararın taraflarına tebliğ edilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu bildirerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava; itirazın iptali istemine ilişkindir.

6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 344. maddesinde, istinaf dilekçesi verilirken istinaf kanun yoluna başvuru harcı ve tebliğ giderleri de dahil olmak üzere tüm giderlerin ödeneceği, bunların hiç ödenmediği veya eksik ödenmiş olduğu sonradan anlaşılırsa, kararı veren mahkeme tarafından verilecek bir haftalık kesin süre içinde tamamlanması, aksi halde başvurudan vazgeçmiş sayılacağı hususunun başvurana yazılı olarak bildirileceği, verilen kesin süre içinde harç ve giderler tamamlanmadığı takdirde, mahkemece başvurunun yapılmamış sayılmasına karar verileceği düzenlemesi yer almaktadır.

Davalı ... vekili tarafından istinaf başvuru dilekçesi sunulmuş olmasına rağmen istinaf yoluna başvuru harcı ile istinaf karar harcının yatırılmaması üzerine ilk derece mahkemesince, maktu istinaf karar harcı olan 121,30 TL ile istinaf nispi karar harcı olan 6.290,00 TL ve 150,00 TL posta masrafı olmak üzere toplam 6.561,30 TL'nin HMK'nun 344. maddesi gereğince 1 haftalık kesin süre içerisinde yatırılmasına ilişkin 29/04/2019 tarihli muhtıra davalı ... vekiline 05/05/2019 tarihinde tebliğ edilmiş, ancak verilen bir haftalık kesin sürede muhtıra ile bildirilen istinaf nispi karar harcı, istinaf yoluna başvuru harcı ile posta masrafı yatırılmamıştır.

Tüm bu nedenlerle davalı ... tarafından süresi içerisinde harç ve masraflar yatırılmadığından 6100 Sayılı HMK'nın 346/1.maddesi gereğince gerekli kararın verilmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine geri çevrilmesine karar vermek gerekmiştir ....