Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2019/1361 K.2021/938

T.C.Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21.Hukuk Dairesi ... T.C.

ANKARA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

21.HUKUK DAİRESİ

...

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

....

İNCELENEN DOSYANIN

MAHKEMESİ : ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 21/05/2019

NUMARASI ...

DAVA

İtirazın İptali (Genel Kredi Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 24/11/2017

KARAR TARİHİ : 08/07/2021

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 09/07/2021

Taraflar arasındaki itirazın iptali istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı davacı vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağının tahsili için başlatılan icra takibine davalıların haksız olarak itiraz ettiğini belirterek, davalıların takibe itirazlarının iptaline, %20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılara dava dilekçesi usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, davalılar davaya cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, yargılama aşamasında alınan bilirkişi ek raporu ile takip tarihi itibarıyla davacı bankanın davalılardan alacaklı olduğu miktarın tespit edildiği, bilirkişi ek raporunun denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğu, keşide edilen ihtarnameye rağmen borcun ödenmemiş olması nedeniyle kefil hakkında icra takibi yapılabilme koşullarının oluştuğu, alacağın likit olmadığı, yargılamayı gerektirdiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalıların takipte 19.842,82 TL asıl alacak, 7.348,70 TL işlemiş faiz, 367,44 TL BSMV ve 471,83 TL ihtarname gideri olmak üzere toplam 28.030,79 TL'ye yönelik itirazlarının iptaline, takibin bu rakam üzerinden devamına, davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; kararın faiz ve fer'ileri yönünden hatalı olduğunu, itiraz edilen bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurulduğunu, temerrüt faizi başlangıç tarihinin hatalı tespit edildiğini, bilirkişi raporunda akdi faiz oranına ilişkin bir değerlendirme yapılmadığını, akdi faizin hesaplanmadığını, müvekkili yararına icra inkar tazminatına hükmedilmemesinin hatalı olduğunu, alacağın likit bulunduğunu bildirerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne, %20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava; genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. 6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;

Ankara 11. İcra Müdürlüğünün....sayılı icra takip dosyası, genel kredi sözleşmesi, hesap kat ihtarı, yargılama aşamasında iki kişilik bankacı bilirkişi heyetinden alınan 16/06/2018 tarihli kök, 13/01/2019 tarihli ek rapor dosya içerisinde yer almaktadır.

Dava konusu Ankara 11. İcra Müdürlüğünün... sayılı icra takip dosyası ile, davacı alacaklı tarafından davalı borçlular aleyhine toplam 36.782,92 TL nakit alacağın tahsili istemi ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı borçlulara 16/10/2017 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlu ... ... şirketi vekilinin 7 günlük hak düşürücü süre içerisinde 19/10/2017 tarihinde, ... şirketinin 20/12/2017 tarihinde takibe konu borca itiraz ettiği, işbu itirazın iptali davasının, itiraz dilekçesinin alacaklı yana tebliğ tarihinden itibaren başlayacak olan 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde, 24/11/2017 tarihinde açıldığı dosya içeriği ile sabittir.

Davacı banka ile davalı ... ... Ltd. Şti. arasında 06/05/2016 tarih ve 313.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, sözleşmede diğer davalı şirketin aynı limit ile müteselsil kefil olarak imzasının yer aldığı dosya içeriğiyle sabittir.

Anılan genel kredi sözleşmesinde yer alan davalı ... ... şirketinin kefaleti sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan TBK'nun 583 vd. maddelerinde yer alan şekil koşullarına uygun olduğu görülmüştür.

Yargılama aşamasında alınan bilirkişi kök raporunda, takip tarihi itibarıyla davacı bankanın davalılardan 19.842,82 TL asıl alacak, 8.222,16 TL işlemiş faiz, 411,11 TL BSMV, 471,83 TL ihtarname gideri olmak üzere toplam 28.947,92 TL alacağı bulunduğu tespit edilmiş, rapora davacı vekilinin itiraz etmesi üzerine alınan ek raporda ise takip tarihi itibarıyla 19.842,82 TL asıl alacak, 7.348,70 TL işlemiş faiz, 367,44 TL BSMV, 471,83 TL ihtarname gideri olmak üzere toplam 28.030,79 TL alacağı bulunduğu yönünde kanaat bildirilmiştir.

Davacı yan genel kredi sözleşmesinden kaynaklı alacağı bulunduğunu, davalıların icra takibine itirazının haksız olduğunu iddia etmiş, mahkemece yapılan yargılama sonunda bankacı bilirkişiden alınan ek rapor hükme esas alınmak suretiyle yukarıda özetlenen kararda belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında icra takip dayanağı genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan kredi borcunun ödenmediği iddiası ile davacı banka tarafından davalı aleyhine icra takibi başlatıldığı, davalıların yasal süre içerisinde icra takibine konu borca itiraz ettiği hususunda herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık, takip tarihi itibarıyla davacı bankanın genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağının bulunup bulunmadığı, alacak var ise miktarı ve bu alacağın davalılardan talep edilip edilemeyeceği, davalıların icra takibine itirazının haklı olup olmadığı hususlarından kaynaklanmaktadır.

Davacı vekilinin istinaf itirazı işlemiş temerrüt faiz miktarı, işlemiş kat öncesi faiz miktarı ve icra inkar tazminatına yöneliktir.

İstinaf aşamasında UYAP üzerinden incelenen dava konusu Ankara 11. İcra Müdürlüğünün .... sayılı dosyasında Av. ...'nın, karar tarihinden sonra 16/11/2020 tarihli dilekçesi ile davalı borçlular ... ..... ... Ltd. Şti., ... ... ... Ltd. Şti. ve dava dışı borçlu Muammer Şahan vekili sıfatıyla icra takibine itirazlarından feragat ettiğini, takibin tüm borçlular hakkında kesinleştirilmesini talep ettiği görülmüştür. İcra dosyası içerisinde anılan vekilin davalı ... ... Ltd.

Şti. vekili olduğuna dair vekaletnamesi bulunmadığı gibi işbu dava dosyasında da herhangi bir vekaletnamesi bulunmamaktadır. İcra Müdürlüğünce 17/11/2020 tarihinde Av. ...'nın sadece ... ... ... Ltd. Şti.'ne ait vekaletnamesinin bulunduğu gerekçesiyle ... ... ... Ltd. Şti. Yönünden takibin kesinleştirilmesine, diğer borçlu yönünden takibin kesinleştirilmesi talebinin reddine karar verilmiştir.

İtirazın iptali davasında hak düşürücü süre içerisinde icra takibine itiraz edilmiş olması itirazın iptali davasına özgü dava şartı olup, yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilmesi gerekir. Somut olayda istinaf incelemesi sırasında davalı borçlu ... ... ... Ltd. Şti. vekili icra takibine itirazından feragat etmiştir. Bu durumda istinaf aşamasında anılan davalı şirket yönünden itirazın iptali davası konusuz kaldığından davacı vekilinin davalı borçlu ... ... ... Ltd. Şti.'ne yönelik istinaf talebinin kamu düzenine aykırılık nedeniyle kabulüne, konusu kalmayan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmesi gerekmiştir.

Davacı vekilinin diğer istinaf itirazlarına gelindiğinde; davalılar tarafından hesap kat tarihinden sonra, dava tarihinden önce toplam 28.157,18 TL ödendiği, davacı vekilinin bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde açıkça belirtilmiştir. Bilirkişi ek raporu hesaplamasında ve davacı vekili itirazında hesap kat ihtarında bildirilen miktardan yapılan ödemelerin mahsup edildiği bildirilmiştir. Bu durumda hesap kat ihtarında bildirilen 50.768,57 TL alacaktan 28.157,18 TL ödeme mahsup edildiğinde bankanın hesap kat tarihi itibarıyla bakiye 22.611,39 TL asıl alacağı kalmıştır. Yapılacak işlemiş temerrüt faizi hesabının dosya içerisinde yer alan bilgi ve belgeler çerçevesinde basit hesaplama ile tespiti mümkün olduğundan yeniden ek rapor alınması yoluna gidilmemiştir.

Hesap kat ihtarnamesi davalı borçlu ... ... ... Ltd. Şti.'ne 06/02/2017 tarihinde tebliğ edilmiştir. Verilen 24 saatlik atıfet süresinin sonunda anılan davalı 08/02/2017 tarihinde temerrüte düşmüştür. Bu durumda davacının temerrüt tarihi olan 08/02/2017 ile takip tarihi olan 14/10/2017 tarihi arasında işlemiş temerrüt faiz alacağı bulunmaktadır.

Anılan tarihler arasında geçen temerrüt süresi 248 gün olup, davalıların herhangi bir istinaf itirazı bulunmadığından uygulanacak temerrüt faiz oranı da %100'dür. İşlemiş temerrüt faiz alacağı 22.611,39 TL x %100 / 365 x 248 = 15.363,35 TL'dir. Takip talebinde yer alan işlemiş temerrüt faiz miktarı ise 13.047,33 TL'dir. Taleple bağlılık kuralı gözetilerek 13.047,33 TL üzerinden %5 BSMV hesaplandığında bu miktarda 652,37 TL'dir.

Yapılan hesaplamalar gözetildiğinde ise takip tarihi itibarıyla davacı bankanın davalı borçlu ... ... ... Ltd. Şti.'den taleple bağlılık kuralı da gözetilerek 19.842,82 TL asıl alacak, 13.047,33 TL işlemiş temerrüt faizi, 652,37 TL BSMV, 471,83 TL ihtarname gideri olmak üzere toplam 34.014,35 TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir.

Dava konusu icra takibinde kat öncesi işlemiş faiz ve kat öncesi işlemiş faizin BSMV'si bulunmaktadır. Anılan kalemler hesap kat ihtarnamesi ekinde yer alan hesap ekstresinde de gösterilmiştir. Davalılar tarafından hesap kat tarihinden sonra, dava tarihinden önce yapılan 28.157,18 TL ödeme hesap kat ihtarında yer alan ve kat öncesi işlemiş faiz ve kat öncesi işlemiş faizin BSMV'sini de içeren toplam 50.768,57 TL'den mahsup edilerek bakiye miktar üzerinden temerrüt faizi hesaplanmıştır. Bu durumda davacının kat öncesi işlemiş faiz ve kat öncesi işlemiş faizin BSMV'si yapılan ödemelerden mahsup edildiğinden bu kısma yönelik davacı vekilinin istinaf itirazı yerinde görülmemiştir.

Dava konusu icra takibi genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılmıştır. Alacak likit, bir başka anlatımla bilinebilir ve hesaplanabilir niteliktedir. Hal böyle olunca mahkemece davada haklı çıkan davacı lehine İİK'nun 67. maddesi uyarınca hüküm altına alınan miktar üzerinden %20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesi gerekirken yanılgılı gerekçe ile icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.

Öte yandan davalı borçlu ... ... ... Ltd. Şti. istinaf aşamasında icra takibine itirazından feragat ettiğinden takip miktarı üzerinden hakkında başlatılan icra takibi kesinleşmiştir. Bu durumda anılan davalı hakkında dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına hükmedilecek ise de, davalının icra takibine itirazının haksız olduğu, alacağın likit bulunduğu gözetilerek anılan davalı aleyhine de icra inkar tazminatına hükmedilmiş, hüküm altına alınan tazminatın diğer davalı aleyhine hükmedilen miktara kadar kısmının müteselsil olacak şekilde hüküm altına alınması yoluna gidilmiştir.

Davacının takip tarihi itibarıyla var ise davalılardan alacaklı olduğu miktarın, bankacı bilirkişiden banka kayıtları üzerinde yerinde yaptırılacak inceleme sonucu rapor alınmak suretiyle tespiti gerekir. Somut uyuşmazlıkta ise mahkemece yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporu banka kayıtları üzerinde yerinde inceleme yapılmak suretiyle düzenlenmemiş ise de, davacı vekilinin asıl alacak miktarına herhangi bir itirazının bulunmadığı, hüküm altına alınan asıl alacak miktarının ve temerrüt faiz oranının takip talebinde yer alan asıl alacak miktarı ve temerrüt faiz oranı ile aynı olduğu, davacı vekilinin istinaf itirazının işlemiş temerrüt faiz miktarı, işlemiş kat öncesi faiz miktarı ve icra inkar tazminatına yönelik olması karşısında bu husus eleştirilmekle yetinilmiştir.

Tüm bu nedenlerle, mahkemece davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen kararda isabet görülmediğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davalı ... ... ... Ltd. Şti. hakkında konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığı, diğer davalı hakkındaki davanın kısmen kabulüne, davacı lehine %20 oranında icra inkar tazminatına karar vermek gerekmiş ve takdiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.