Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2019/1577 K.2021/1200

T.C. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21.Hukuk Dairesi ... T.C.

ANKARA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

21.HUKUK DAİRESİ

...

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

BAŞKAN : ... ... ÜYE : ... ... ÜYE : ... ... KATİP : ... ...

İNCELENEN DOSYANIN

MAHKEMESİ : ANKARA 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 11/03/2019

NUMARASI ....

DAVA

İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 27/02/2017

KARAR TARİHİ : 21/10/2021

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 21/10/2021

Taraflar arasındaki itirazın iptali istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükme karşı davacı vekili tarafından süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile dava dışı ...'nın asıl borçlu, davalının müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı genel kredi sözleşmesine istinaden dava dışı asıl borçluya kullandırılan kredi alacağının, keşide olunan kat ihtarnamesine rağmen ödenmemesi üzerine başlatılan ilamsız icra takibine haksız itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın takipte talep olunan ... nolu kredi alacakları yönünden 29.239,13 TL üzerinden başlatılan icra takibinin iptali ile takibin devamına, %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalıya dava dilekçesi usulüne uygun olarak tebliğ edildiği halde davalı cevap dilekçesi sunmamış, duruşmalara katılarak beyanda da bulunmamıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince iddia, bilirkişi raporu ve toplanan tüm delillere göre; genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemiyle açılan davada; davalının, davacı ile dava dışı asıl borçlu ... arasında imzalanan genel kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, davalının kefaletinin ...'nın 583. maddesindeki şartları taşıdığından geçerli olduğu,

...'nın 586. maddesi gereğince alacaklının borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden müteselsil kefili takip edebileceği, ancak bunun için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuç kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerektiği, somut olayda kat ihtarının dava dışı asıl borçlunun genel kredi sözleşmesinde belirtilen adresinden başka bir adrese tebliğe çıkarıldığı ve tebliğ olunamadığı, sözleşmenin 61. maddesi gereğince dava dışı asıl borçlu tarafından adres değişikliği yapıldığının davacı bankaca iddia ve ispat edilmediği,

bu halde dava dışı borçluya gönderilen ihtarın sonuçsuz kalmasından söz edilemeyeceği, dosya kapsamında dava dışı asıl borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olduğunu gösterir bilgi ve belge de bulunmadığı, bu nedenlerle davalı müteselsil kefile başvuru için ...'nun 586/1. maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; esas borçluya yapılacak ihtar için hangi yol ve yönteme başvurulacağının kanunda şekil şartına bağlı olmadığını, bu durumda dava dışı asıl borçluya ihtarname tebliğ edilemeden de takip başlatılabileceğini, ilk derece mahkemesince davalının kefaletinin müteselsil kefalet olduğu göz ardı edilerek sanki adi kefaletmiş gibi değerlendirilerek hüküm kurulduğunu, dava dışı asıl borçluya genel kredi sözleşmesinde bildirilen adresinin dışında bir adrese tebligat yapıldığı değerlendirilmiş ise de davalıya tebligat yapıldığının değerlendirilmediğini,

davalıya Tebligat Kanunu'nun 21. Maddesine göre tebliğ olunup itiraz edilmeyen ve bu sebeple kesinleşen kat ihtarı sebebiyle müvekkilinin alacaklı olduğunu, asıl borçluya tebligat yapılması için kendilerine süre verilmeden usul ekonomisine aykırı bir biçimde davanın reddinin doğru olmadığını, ileri sürerek açıklanan bu ve re'sen gözetilecek nedenlerle ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını istemiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava, genel kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatıyla imzalayan davalıya karşı kredi alacağının tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67. Maddesi gereği iptali istemine ilişkin olup ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya kapsamından; davacı-alacaklı banka tarafından 13.01.2017 tarihinde borçlular ... ve ... aleyhine genel kredi sözleşmelerine, kat ihtarına, hesap özetine, banka kayıtlarına dayalı olarak kredi alacağının tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine davalı borçlu tarafından yasal sürede itiraz edildiği, davacı-alacaklı vekili tarafından itiraz dilekçesinin elden tebliğ alındığı 24.02.2017 tarihinden itibaren 1 yıllık hak düşürücü sürede 27.02.2017 tarihinde işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Dava ve takip konusu 13.02.2015 tarihli ve 60.000,00 TL kredi limitli genel kredi sözleşmesine kefaletin, ...'nın 583. Maddesindeki emredici nitelikteki şekli unsurları taşıdığı, bu bağlamda kefalet limiti "60.000,00 TL", "müteselsil" ve kefalet tarihi "13.02.2015" tarihinin elle yazılmış olduğu görülmüş olmakla, kefaletin şeklen geçerli olduğu, görülmüştür.

Bilindiği üzere, alacaklının müteselsil kefillere başvurma koşullarının düzenlendiği 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 586. maddesine göre, kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir.

Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ile ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir (Uygur, Turgut. 6098 Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Ankara, Nisan 2012, Cilt II. s. 2541). Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, ...'nın yürürlüğe girmesinden önce asıl borçluya başvurulmadan müteselsil kefile gidilebilmesi mümkün iken, ...'nın anılan düzenlemesi ile artık bu mümkün olamamaktadır.

Bu itibarla, müteselsil kefiller yönünden talepte bulunabilmek için öncelikle asıl borçluya kat ihtarının tebliği gerekmektedir.

Somut olayda ise; dava dışı asıl borçlu ... ile davacı banka arasında imzalanan dava ve takip konusu 13.02.2015 tarihli ve 60.000,00 TL kredi limitli genel kredi sözleşmesinin; "kanuni ikametgah ve tebligat adresi" başlıklı, "müşteri ve kefiller, bu sözleşmede yer alan hususların yerine getirilmesi ve ... yapılacak her türlü bildirim ve tebligat için aşağıda isim ve imzasının yanında yazılı adresin kanuni kanuni yerleşim yeri olduğunu ve bu adrese yapılacak bildirim ve tebligatın şahsına yapılmış sayılacağını, kanuni yerleşim yerini değiştirdiğinde yeni yerleşim yerini 15 gün içinde Noter kanalıyla Banka'ya bildirmeyi,

aksi halde Sözleşmede yazılı yahut usulünce son bildirilen yerleşim yerine yapılacak bildirim ve tebligatın geçerli olacağını..kabul eder" şeklindeki düzenlemeyi içerir 61. Maddesine aykırı bir biçimde söz konusu sözleşmede bildirilen "..." adresi dışında davacı bankaca dava dışı asıl borçluya çıkarılan Beşiktaş 1. Noterliği'nin 29.12.2016 tarihli kat ihtarnamesinde belirtilen ......" adresine keşide olunan ihtarnamenin tebliğ edilemeyip iade edilmiş, davalı kefile çıkarılan ihtarname tebliğ edilmiş ise de, dava dışı asıl borçluya kat ihtarı tebliğ edilemediğinden,

...'nın 586. maddesi hükmü gereği davalı kefile icra takibi yapılamayacak ve/veya dava açılamayacaktır. Kaldı ki davacı bankaca dava dışı asıl borçlu tarafından kat ihtarında belirtilen adrese bildirimde bulunulması hususunda adres değişikliği yapıldığı ve dava dışı asıl borçlunun ödeme güçsüzlüğü içinde olduğu da iddia ve ispat5 edilmiş değildir. Şu halde dava konusu ilamsız icra takip tarihi itibarıyla ...'nın 586.

Maddesi gereğince dava konusu kredi alacağının tahsilinde davalı müteselsil kefile başvurmadan önce dava dışı asıl borçluya başvurulduğuna dair usulüne uygun olarak çıkarılıp tebliğ olunan kat ihtarı bulunmadığına göre, davalı-müteselsil kefile başvurma koşulu gerçekleşmemiştir. Bu eksiklik HMK'nın 115/2. Maddesi anlamında yargılama sırasında tamamlanabilir bir dava şartı niteliğinde olmayıp davanın esasına yöneliktir.

Zira, anılan yasa maddesinin açık hükmü karşısında, dava dışı asıl borçluya başvurmadan, daha açık bir anlatımla kat ihtarı usulüne uygun olarak tebliğ edilmeden, davalı-müteselsil kefile başvurulamayacak, bu bağlamda icra takibi ve/veya dava açılamayacaktır. Bu koşulun da eldeki itirazın iptali davası bakımından dava konusu ilamsız icra takibinden önce yerine getirilmiş olması gerekmektedir.

Sonuç olarak yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunda yer verdiği itirazların yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre duruşma açılmasına gerek görülmeksizin Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.