Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2020/1370 K.2022/1548

Taraflar arasındaki menfi tespit istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı davalı vekili tarafından süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı banka tarafından 05.04.2019 tarihinde müvekkili aleyhine aynı gün hem ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi yapıldığını hem de toplam 348.105,36.-TL alacağın tahsili talebiyle ilamsız icra takibi başlatıldığını, bu takibin kamu düzenine ilişkin emredici kanun maddesi olan İİK md 45'e aykırı olduğunu, bu takip sebebiyle davalıya herhangi bir borçlarının bulunmadığını, müvekkili şirketin hem asaleten hem de kefaleten davalıya olan borçlarının tamamının grup şirketlerinden ....Şti tarafından verilen ipotek ile teminat altında olduğunu,

Eskişehir 7.İcra Müdürlüğünün 2019/4409 esas sayılı dosyasında mevcut takip talebi ve ödeme emri ve ekleri incelendiğinde bu dosyanın Eskişehir 1. İcra Müdürlüğünün 2019/4629 esas sayılı ipotek dosyası ile aynı alacağa ilişkin olarak yapılan icra takibi olduğunu,

her iki takibe dayanak teşkil eden genel kredi sözleşmesinin ve Beyoğlu 48.Noterliğinin 02.01.2019 tarih... yevmiye nolu kredi kat ihtarının aynı olduğunun görüleceğini ileri sürerek İİK'nun emredici ve kamu düzenine ilişkin 45.maddesine aykırı olarak yapılan Eskişehir 1. İcra Müdürlüğünün 2019/4409 esas sayılı dosyası nedeniyle davalıya borçlarının bulunmadığının tespiti ile davalı aleyhine %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile müvekkili banka arasında imzalanan 28.01.2016 tarihli ve 13.12.2016 tarihli genel kredi ve teminat sözleşmelerine dayalı olarak müvekkili banka nezdinde ticari kredi ve kredi kartı kullandığını , bu alacakların teminatı olarak müteselsil kefil ....

Şti. taşınmazı üzerinde, 21.12.2016 tarihli ve 44194 sayılı resmi senet ile 520.000,00 TL bedelli ipotek (süresiz, 1. dereceden) tesis ettirdiğini, ipotek resmi senedinde, ipoteğin adı geçen borçlu davacı şirketin müvekkili bankaya açılmış ve açılacak tüm kredileri ile doğmuş ve doğacak bütün borçlarını teminat kapsamına aldığının kabul edildiğini, davacının belirttiği kısımda da borçlu davacının kefaleti nedeniyle de borçlandığı alacakların da kapsama dahil edildiğini, ancak, resmi senedin en başında bu ipoteğin dayanağının borçlu davacı ile müvekkili arasındaki anlaşma olduğunun belirtildiğini,

ipoteğin yalnızca davacı ile müvekkili arasında sözü edilen sözleşmelerin teminatı olduğunu, borçlu ve müteselsil kefillerine Beyoğlu 48. Noterliğinin 28.12.2019 tarihli ve... yevmiye sayılı hesap kat ihtarnamesi gönderildiği halde ihtarnameye bir cevap verilmediği gibi, hesap katı sonrası herhangi bir ödemenin de yapılmadığını, bunun üzerine dava konusu ilamsız icra takibinin ve ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibin başlatıldığını savunarak davanın reddine, %20 tazminata karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince iddia, savunma ve toplanan tüm delillere göre; menfi tespit istemiyle açılan davada, davalı alacaklı vekilince aynı kredi sözleşmesinden dolayı davacı aleyhine aynı gün hem ilamsız icra takibi hem de rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılmış olup, İİK'nın 45. maddesi gereğince alacaklının öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapması gerektiği, bu nedenle dava konusu ilamsız icra takibinin bu aşamada yapılamayacağı, bu durumda davanın kabulü gerektiği, her ne kadar davacı vekilince davalıdan tazminat isteminde bulunmuş ise de,

davalının takibinde haksız ve kötü niyetli olduğu kanıtlanmadığından davacının tazminat isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulü ile Eskişehir 1. İcra Dairesinin 2019/4409 E. sayılı dosyasındaki takipten dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, davalının kötü niyetli takip yaptığı anlaşılamadığından davacının tazminat isteminin reddine, karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibinin yanı sıra tahsilde tekerrrür olmamak kaydıyla ilamsız icra takibinin de başlatıldığını, davacı ile müvekkili arasında imzalanan 13.12.2016 ve 28.01.2016 tarihli iki adet genel kredi sözleşmesine istinaden davacıya ticari kredi ve ticari kredi kartı kullandırıldığını, bu alacakların teminatı olarak müteselsil kefil ... ...Ltd. Şti.

Taşınmazı üzerinde 21.12.2016 tarihli ipotek resmi senedi ile 520.000,00 TL bedelli ipotek tesis edildiğini, ipoteğin borçlu ...Ltd.

Şti.'nin müvekkili bankaya açılmış ve açılacak tüm kredileri ile doğmuş ve doğacak bütün borçlarını teminat kapsamına aldığının kabul edildiğini, davacının belirttiği kısımda da borçlu davacının kefaleti nedeniyle de borçlandığı alacakların da kapsama dahil edildiğini, ancak, resmi senedin en başında bu ipoteğin dayanağının borçlu davacı ile müvekkilinin arasındaki anlaşma olduğunun belirtildiğini, ipoteğin yalnızca davacı ile müvekkili arasındaki yukarıda belirtilen sözleşmelerin teminatı olduğunu, ipoteğin, kefilin kendi kefaletinin teminatı değil,

davacı borçlunun müvekkili bankaya asaleten ve kefaleten olan tüm borçlarının teminatı olarak verildiğini, nitekim her iki takipte de "tahsilde tekerrür olmamak" ibaresinin bulunduğunu, ipotek takibinde takip talebi ve ödeme emrinde yer alan özel ibare ile takiplerin irtibatlandırıldığını, ipotek miktarını dosya borcunu karşılamaya yetmediğini, ileri sürerek açıklanan bu nedenlerle ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını istemiştir.

Davacı vekili, davalı vekilinin istinaf sebeplerinin esastan reddine karar verilmesini istemiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava, davacı ...AŞ'nin asıl borçlusu olduğu genel kredi sözleşmelerine istinaden kullandırılan kredi sebebiyle davacı hakkında ipotekli takip ile birlikte başlatılan ilamsız icra takibinden dolayı borçlu olunmadığının tespitine ilişkin olup ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kabulüne, davacının ilamsız icra takip dosyasında borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir.

6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;

Eskişehir 1.İcra Müdürlüğünün 2019/4629 esas sayılı dosyasında; davalı alacaklı banka vekili tarafından davacı şirket ile dava dışı ...Şti hakkında 308.178,91.-TL asıl alacak, 36.914,19.-TL muacceliyetten takip takip tarihine kadar yıllık %33 ve %46,8 tem.faiz, 1.845,71.-TL faizin %5 gider vergisi, 980,25.-TL masraf, 186,30.-TL noter masrafı olmak üzere toplam 348.105,36.-TL'nin tahsili için 05.04.2019 tarihinde 28.01.2016 ve 12.12.2016 tarihli genel kredi sözleşmelerine ve ipotek resmi senedine dayalı olarak ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi yapıldığı anlaşılmıştır.

Eskişehir 7.İcra Müdürlüğü'nün 2019/4409 esas sayılı dosyasında; avalı alacaklı banka vekili tarafından davacı şirket ile dava dışı ...Şti, ... ve...hakkında 308.178,91.-TL asıl alacak, 36.914,19.-TL muacceliyetten takip tarihine .kadar yıllık %33 ve %46,8 tem.faiz, 1.845,71.-TL faizin %5 gider vergisi, 980,25.-TL masraf, 186,30.-TL noter masrafı olmak üzere toplam 348.105,36.-TL'nin tahsili için 05.04.2019 tarihinde yukarıdaki takipte yer alan aynı sözleşmelere dayalı olarak ilamsız takip yapıldığı anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık, İİK'nın 45. Maddesi gözetildiğinde asıl borçlu lehine davalı alacaklı banka lehine verilen ipotekli taşınmazın paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi yapılmadan davacı asıl borçlu hakkında aynı kredi alacağının tahsili için ayrıca ilamsız icra takibi yapılıp yapılamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Bilindiği üzere İİK'nın 45/1. maddesi gereğince, "rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla talep yapabilir, ancak rehnin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir" madde hükmü alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin "rehni veren" hakkında doğrudan doğruya genel haciz yoluyla takibe geçmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır.

Bu maddenin amacı bir borcun ipotekle temin edilmesi halinde alacaklının öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapmasının zorunlu olduğudur. Ancak ipotek tutarının borcu ödemeye yetmemesi halinde alacaklı tahsilde tekerrür olmamak koşulu ile aşan kısım için haciz yolu ile takip yapabilir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalı bankanın ... Şubesi ile davacı ..... AŞ arasında 100.000,00 TL kredi limitli 28.01.2016 ve 500.000,00 TL kredi limitli 12.12.2016 tarihinde iki genel kredi sözleşmesinin imzalandığı, ilk kredi sözleşmesini...ve ... ile ...Ltd. Şti.'nin, ikinci kredi sözleşmesini ise ... ile ...Ltd. Şti.'nin müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları, maliki ...Ltd. Şti.

Olan taşınmaz üzerinde davalı banka lehine 21.12.2016 tarihinde davacı ... .... AŞ lehine 520.000,00 TL bedelle ipotek tesis edildiği, davalı bankaca Beyoğlu 48. Noterliği'nin 02.01.2019 tarihli kat ihtarnamesi ile kredi hesabı kat edilerek asıl borçlu şirket olan davacı ... AŞ ile dava dışı müteselsil kefiller ..., ... ve ...Ltd.

Şti. 'fden kredi hesabının kat edildiği 28.12.2018 itibarıyla toplam kredi borcu olan 308.178,91 TL'nin tahsilinin talep edildiği, davacı kredi asıl borçlusu ... AŞ hakkında toplam 348.105,36 TL'nin tahsili için 05.04.2019 tarihinde davalı banka tarafından hem ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi hem de ilamsız icra takibi başlatıldığı, anlaşılmıştır.

Davacı şirket hakkında başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibine dayanak 21.12.2016 tarihli ve ...yevmiye numaralı ipotek resmi senedinin 1. maddesinde; "kredi asıl borçlusu olan davacı ... ....

AŞ'nin gerek yurt içinde gerekse yurt dışındaki tüm şubeleri tarafından adı geçen lehine açılmış ve ve açılacak her türlü krediler ile verilmiş ve verilecek teminat mektuplarından ve ...yine adı geçenin alacaklı bankaya vermiş olduğu ve vereceği kefalete dayalı taahhütlerinden adı geçenin alacaklı bankaya doğmuş ve doğacak tüm borçlarından 520.000,00 TL'sına kadar.."ipotek tesis edildiği belirtilmiştir.

Şu halde davacı asıl borçlu lehine söz konusu ipotek resmi senedine konu taşınmaz üzerinde tesis edilen ipotek ile davacı asıl borçlunun ilamlı icra takibine dayanak 28.12.2016 ve 12.12.2016 tarihli genel kredi sözleşmelerine istinaden kullandırılan kredi alacağının teminat altına alınmış bulunduğu, ipotek meblağının 520.000,00 TL olduğu ve davacı asıl borçlu hakkında başlatılan gerek ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibinde gerekse ilamsız icra takibinde toplam 348.105,36 TL kredi alacağının tahsilinin talep edildiği,

kredi borcunun ipotek meblağını aşmadığı gözetildiğinde, İİK'nın emredici ve kamu düzenine ilişkin 45. Maddesi hükmü gereğince davalı bankaca kredi alacağının tahsili için tesis edilen ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi yapılmadan davacı asıl borçlu aleyhine aynı genel kredi sözleşmelerinden doğan kredi alacağının tahsili için genel haciz yolu ile ilamsız icra takibi yapılması mümkün değildir.

Bu durumda ilk derece mahkemesince davacı hakkında aynı kredi sözleşmelerine dayalı olarak aynı kredi alacağının tahsili için başlatılan ilamsız icra takibinde davacı asıl borçlunun borçlu olmadığının tespitine dair ilk derece mahkemesince verilen kararda herhangi bir isabetsizlik görülmemiş, davalı vekilinin istinaf sebeplerine itibar edilmemiştir.

Sonuç olarak yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin, istinaf başvuru kanun dilekçesinde yer verdikleri itirazların yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.