Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2020/780 K.2022/623

Taraflar arasındaki itirazın iptali istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı taraf vekillerince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağının tahsili için başlatılan icra takibine davalıların haksız olarak itiraz ettiğini belirterek itirazların iptaline, %20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ... ve ... vekilleri cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığını, hiç ödeme yapılmamış gibi borç kaydı çıkarıldığını, yapılan ödemelerin dikkate alınmadığını, faiz oranının fahiş olduğunu, takibin yetkisiz icra dairesinde başlatıldığını, yetkili mahkemenin Kızılcahamam mahkemeleri olduğunu, asıl borçlu şirketin iflas ettiğini, alacağın iflas müdürlüğünden tahsil edilebileceğini bildirerek davanın reddini istemişlerdir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, davalı kefillerin kullanılan krediden dolayı doğan borçtan kefalet limitleri dahilinde sorumlu olduğu, yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporu ile borç miktarının tespit edildiği, tespit edilen miktarın kefalet limiti dahilinde bulunduğu, sözleşmede açıkça hüküm olmadığından bankanın depo talebinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalıların 3.909.639,91 TL asıl alacak, 101.642,67 TL işlemiş faiz, 5.082,13 TL BSMV'ye yönelik itirazlarının iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %46,80 oranında temerrüt faizi ve temerrüt faizinin %5 BSMV'sinin uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine, %20 inkar tazminatı olarak hesaplanan 781.927,98 TL'nin davalılardan tahsiline, gayri nakdi alacağa yönelik talebin reddine karar verilmiştir.

Davalılar vekilinin istinaf başvurusu üzerine eksik istinaf harcının ikmali için gönderilen muhtıra üzerine davalılar vekilince eksik istinaf harcı ikmal edilmediğinden mahkemece davalılar vekilinin istinaf başvurusunun reddine ilişkin ek karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; hükme esas alınan bilirkişi raporunda banka alacağının hatalı olarak düşük tespit edildiğini, bilirkişi raporuna itirazları dikkate alınmadan hüküm kurulduğunu, asıl alacak hesaplamasında hesap kat ihtarnamesindeki tutarın esas alınması gerektiğini, temerrüt faizi oranının hatalı tespit edildiğini, müvekkilinin TCMB'ye bildirdiği en yüksek faiz oranı esas alındığında temerrüt faiz oranının %46,80 olacağını, bilirkişi tarafından yapılan hesaplamanın sözleşme hükümlerine aykırı olduğunu, müvekkilinin gayri nakit alacakları için depo talebinin sözleşmeye uygun bulunduğunu,

davanın kısmen reddi ile reddedilen kısım yönünden müvekkili aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesinin yasaya aykırı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; yargılama sırasında her iki tarafından ek rapor alınmasına yönelik talebinin mahkemece kabul edilmediğini, bilirkişi raporunun usul ve yasaya aykırı olduğunu, kefaletin yasal unsurları taşımadığı, kefillerin çek yapraklarına kefaleti bulunmadığını, gayri nakdi kredilere ilişkin kefaletin kabullerinde olmadığını, temerrütün takiple birlikte oluştuğunu, faiz miktarının fahiş bulunduğunu, ödemelerin tenzil edilmediğini, asıl borçlunun iflas ettiğini, davacının alacağını iflas müdürlüğünden tahsil edeceğini, öncelikle iflas müdürlüğünün kararının beklenmesi gerektiğini bildirerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava; genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;

Ankara 9. İcra Müdürlüğünün 2018/14121 sayılı icra takip dosyası, genel kredi sözleşmeleri, hesap kat ihtarı, yargılama aşamasında bankacı bilirkişiden alınan 30/07/2019 tarihli rapor, ipotek resmi senedi, kesin teminat mektup suretleri, düzenleme şeklinde kayıtsız şartsız kredi borcu ikrarına havi senet ve kredi alacağının tasfiyesi sözleşmesi dosya içerisinde yer almaktadır.

Dava konusu Ankara 9. İcra Müdürlüğünün 2018/14121 sayılı icra takip dosyası ile davacı alacaklı tarafından davalı borçlular aleyhine toplam 4.241.395,71 TL nakit alacağın tahsili, 104.260,87 TL teminat mektubu, 5.600,00 TL çek gayri nakit alacağın depo edilmesi istemi ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı borçlulara 06/12/2018 tarihinde tebliğ edildiği, davalıların 7 günlük hak düşürücü süre içerisinde 13/12/2018 tarihinde takibe konu borca ve icra müdürlüğünün yetkisine itiraz ettiği, işbu itirazın iptali davasının, itiraz dilekçesinin alacaklı yana tebliğ tarihinden itibaren başlayacak olan 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde, 28/12/2018 tarihinde açıldığı dosya içeriği ile sabittir.

Davacı ile dava dışı ... İnşaat A.Ş. arasında 22/02/2018 tarih ve 27.000.000,00 TL limitli, 24/02/2014 tarih 25.000.000,00 TL limitli, 21/10/2011 tarihli 20.000.000,00 TL limitli, 22/02/2000 tarihli 650.000.000 (Eski) TL limitli genel kredi sözleşmeleri imzalandığı, davalıların sözleşmelerde sözleşme limitleri ile aynı limit olacak şekilde müteselsil kefil sıfatıyla imzalarının bulunduğu, kefaletin 22/02/2000 ve 21/10/2011 tarihli sözleşme tarihlerinde yürürlükte bulunan mülga BK'nun 484 vd. maddelerindeki, 24/02/2014 ve 22/02/2018 tarihli sözleşmelerdeki kefaletin ise bu sözleşme tarihlerinde yürürlükte bulunan TBK'nun 583 vd. maddelerindeki şekil koşullarına uygun olduğu dosya içeriğiyle sabittir.

Dosya içerisinde yer alan ipotek resmi senedi incelendiğinde, davalı ...'ün taşınmazı üzerinde dava dışı asıl borçlu şirketin borçlarının teminatı olmak üzere 22/07/2014 tarihinde 19.000.000,00 TL limit ile davacı banka lehine ipotek tesis edildiği görülmüştür. İşbu ipotek davalı kefilin borçlarının teminatı değildir.

Davacı, dava dışı asıl borçlu şirket ve davalı kefiller arasında akdedilen 16/08/2018 tarihli düzenleme şeklinde kayıtsız şartsız kredi borcu ikrarına havi senet ve kredi alacağının tasfiyesi sözleşmesinin 2.3 - 2.4 maddesinde dava dışı asıl borçlu ve davalıların teminat mektubu kredisinden 104.260,87 TL, çekten 5.600,00 TL gayri nakit ana para borçları olduğunu kabul ettikleri, 3.2 maddesinde de gayri nakit borçları ödeme planındaki vadesinde bankanın depozitolar hesabına nakit olarak depo etmeyi veya bankaya iade etmeyi kabul ve taahhüt ettikleri hükme bağlanmıştır.

Davalılar sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzalamıştır. Anılan sözleşme altında yer alan davalıların müteselsil kefaleti, sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan TBK'nun 583 vd. maddelerinde düzenlenen kefalete ilişkin şekil koşullarına uygundur.

Yargılama aşamasında banka kayıtları üzerinde yerinde inceleme yapılmak suretiyle alınan bilirkişi raporunda, bankanın TCMB'ye bildirdiği akdi faiz oranı esas alındığında temerrüt faiz oranının %46,80 olacağı, takip tarihi itibarıyla davacının davalılardan 3.909.639,91 TL asıl alacak olmak üzere toplam 4.017.929,52 TL nakit, 104.260,87 TL teminat mektubundan, 5.600,00 TL çekten kaynaklanan gayri nakdi alacağı bulunduğu, davacı banka tarafından uygulanan akdi faiz oranı esas alındığında ise temerrüt faiz oranının %42,90 olacağı, buna göre hesaplama yapıldığında takip tarihi itibarıyla davacının davalılardan 3.909.639,91 TL asıl alacak olmak üzere toplam 4.009.035,79 TL nakit, 104.260,87 TL teminat mektubundan, 5.600,00 TL çekten kaynaklanan gayri nakdi alacağı bulunduğu tespit edilmiştir.

Davacı yan genel kredi sözleşmelerinden kaynaklı nakit ve gayrı nakit alacağı bulunduğunu, davalıların icra takibine itirazının haksız olduğunu iddia etmiş, davalı yan davanın reddini savunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonunda bankacı bilirkişiden alınan rapor hükme esas alınmak suretiyle yukarıda özetlenen şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında icra takip dayanağı genel kredi sözleşmelerinden kaynaklanan kredi borcunun ödenmediği iddiası ile davacı banka tarafından davalılar aleyhine icra takibi başlatıldığı, davalıların yasal süre içerisinde icra takibine konu borca ve icra müdürlüğünün yetkisine itiraz ettiği hususunda herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık, takip dayanağı genel kredi sözleşmeleri nedeniyle takip tarihi itibarıyla davacı bankanın nakit ve gayrı nakit alacağının bulunup bulunmadığı, alacak var ise miktarı ve bu alacağın davalılardan talep edilip edilemeyeceği, davalıların icra takibine itirazının haklı olup olmadığı hususlarından kaynaklanmaktadır.

Davalılar vekilinin karara yönelik istinaf başvurusu, ilk derece mahkemesince çıkarılan muhtıra üzerine süresinde eksik istinaf harçlarının ikmal edilmediği gerekçesiyle verilen ek kararla istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş, ek kararın davalılar vekiline tebliği üzerine davalılar vekilince süresi içerisinde ek karara yönelik herhangi bir istinaf başvurusunda bulunulmamıştır.

Dairemizce davacı vekilinin istinaf itirazları incelenmiştir.

Davalılar icra takibinde borca itirazının yanı sıra, yetkili icra müdürlüğünün hangi icra müdürlüğü olduğunu belirtmeden icra müdürlüğünün yetkisine de itiraz etmiştir. İtirazın iptali davalarında, usulüne uygun olarak icra müdürlüğünün yetkisine itiraz edilmiş olması halinde, yetkili icra müdürlüğünde takip yapılması HMK'nun 114/2. maddesi hükmü uyarınca dava şartı niteliğinde olup, mahkemece İİK'nun 50/2. maddesi uyarınca öncelikle davalıların icra dairesinin yetkisine yönelik itirazının incelenmesi gerekmektedir.

İcra müdürlüğünün yetkisine itirazın ne şekilde yapılacağı İİK'da düzenlenmediğinden İİK'nun 50. maddesinin HMK'nun yetkiye ilişkin hükümlerine atıf yaptığı gözetilerek HMK'daki hükümler gözetilmelidir.

HMK'nun 19/2. maddesi uyarınca yetki itirazında bulunan taraf, yetkili yeri bildirmediği takdirde yetki itirazı dikkate alınmayacaktır.

Somut olayda davalılar icra takibine itirazlarında icra müdürlüğünün yetkisine itiraz ettiklerini bildirmiş iseler de, yetkili icra müdürlüğünü göstermediklerinden icra müdürlüğünün yetkisine yönelik itirazları İİK'nun 50. maddesinin HMK hükümlerine yaptığı atıf gözetilerek HMK'nun 19/2. maddesi uyarınca yetki itirazları dikkate alınmamıştır. Bu durumda yetkili icra müdürlüğünde takip yapılmasına ilişkin takip koşulunun gerçekleştiği kabul edilmiştir.

Öte yandan, hesap kat ihtarnamesinin İcra Hukuku anlamında hüküm ifade eden İİK'nun 68. maddesi anlamında belge olup olmadığı esasa ilişkin yargılama yapan mahkemede tartışılamaz. Esasa ilişkin yargılamada hesap kat ihtarnamesinin İİK'nun 68. maddesi anlamında belge olup olmadığının önemi bulunmamaktadır. İİK'nun 68. maddesi anlamındaki belge icra takibi ve icra hukuku içinde değerlendirilmelidir.

Davacı banka tarafından düzenlenerek dava dışı asıl borçlu ve davalı kefillere gönderilen hesap kat ihtarnamesinde kat tarihi itibarıyla alacak miktarı bildirilmiştir. Yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporu banka kayıtları üzerinde yerinde inceleme yapılarak düzenlenmiş olup, raporda kat tarihi itibarıyla bankanın alacaklı olduğu miktar banka kayıtları esas alınarak tespit edilmiştir. Alınan rapor ayrıntılı, denetime ve hüküm kurmaya elverişli niteliğe sahiptir.

Davacı vekilinin temerrüt faizi oranına yönelik istinaf itirazı incelendiğinde, hükme esas alınan ve banka kayıtları üzerinde yerinde yapılan inceleme sonucu hazırlanan bilirkişi raporu ile takip tarihi itibarıyla davacının davalılardan, davacı bankanın TCMB'ye bildirdiği %36 faiz oranı esas alınarak temerrüt faiz oranı %46,80 olarak esas alındığında alacaklı olduğu miktar ile davacı banka şubesinde yapılan inceleme ile dava konusu kredi türüne fiilen uygulanan %33 akdi faiz oranı esas alınarak temerrüt faiz oranı %42,90 olarak esas alındığında alacaklı olduğu miktar terditli olarak tespit edilmiştir.

Bilirkişi raporunda ayrıca davacı banka şubesinde yapılan inceleme sırasında, %36 oranındaki faizin fiilen uygulandığına ilişkin belge sunulması istendiği, ancak banka tarafından Merkez Bankasına gönderilen liste dışında %36 oranındaki faizin kredi kullanan firmalara fiilen uygulandığını gösteren bir belge sunulamadığı açıkça belirtilmiştir.

Davacının dava konusu icra takibinde talep ettiği temerrüt faiz oranı banka faiz genelgelerinde yer alan en yüksek faiz oranı esas alınarak hesaplanmış, mahkemece bilirkişi raporundaki bankanın Merkez Bankasına bildirdiği en yüksek akdi faiz oranı esas alınarak tespit edilen %46,80 temerrüt faiz oranına göre hesaplanan alacak miktarı esas alınarak hüküm kurulmuş ise de, olması gereken temerrüt faiz oranı bankanın temerrüt tarihinde fiilen uyguladığı en yüksek kredi faiz oranının %30 ilavesiyle tespit edilecek orandır.

Bu durumda mahkemece, bilirkişi raporundaki davacı bankanın TCMB'ye bildirdiği en yüksek akdi faiz oranı esas alınarak belirlenen %46,80 temerrüt faiz oranı üzerinden hesaplanan alacak miktarı esas alındığı gibi, kurulan hükümde de takip talebinde yer alan %46,80 temerrüt faiz oranının, takip tarihinden itibaren asıl alacağa uygulanacak temerrüt faiz oranı olarak esas alınması karşısında davacı vekilinin temerrüt faiz oranına yönelik istinaf itirazı dosya içeriğine aykırıdır.

Davacı vekilinin gayri nakit alacak hakkında kurulan hükme yönelik istinaf itirazına gelindiğinde; yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporu ile davalı bankanın teminat mektubundan ve çekten kaynaklanan gayri nakdi alacağı bulunduğu tespit edilmiştir. Mahkemece taraflar arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinde gayri nakit alacağın depo edilmesinden davalı kefillerin sorumlu olduğuna ilişkin açık bir hüküm bulunmadığı gerekçesiyle anılan kaleme yönelik açılan itirazın iptali davasının reddine karar verilmiştir.

Mahkeme tespitinde de yer aldığı üzere taraflar arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinde davalı kefillerin çekten ve/veya teminat mektubundan kaynaklanan gayri nakdi krediden sorumlu olduğuna yönelik açık bir düzenleme bulunmamaktadır.

Ancak taraflar arasında akdedildiği hususunda ihtilafsız olan 16/08/2018 tarihli düzenleme şeklinde kayıtsız şartsız kredi borcu ikrarına havi senet ve kredi alacağının tasfiyesi sözleşmesinin 2.3 - 2.4 maddesinde dava dışı asıl borçlu ve davalı kefillerin teminat mektubu kredisinden 104.260,87 TL, çekten 5.600,00 TL gayri nakit ana para borçları olduğunu kabul ettikleri, 3.2 maddesinde de gayri nakit borçları ödeme planındaki vadesinde bankanın depozitolar hesabına nakit olarak depo etmeyi veya bankaya iade etmeyi kabul ve taahhüt ettikleri hükme bağlanmıştır.

Davalıların imzalarının yer aldığı tasfiye sözleşmesinde davalıların çekten ve teminat mektubundan kaynaklanan gayri nakdi alacağın deposundan sorumlu oldukları açıkça düzenlenmiştir. Anılan sözleşme altında da davalıların müteselsil kefil sıfatıyla, yasanın aradığı şekil koşullarına uygun şekilde imzaları bulunmaktadır.

Bu durumda mahkemece taraflar arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinde davalı kefillerin çekten ve/veya teminat mektubundan kaynaklanan gayri nakdi krediden sorumlu olduğuna yönelik açık bir düzenleme bulunmamakta ise de,

taraflar arasında akdedildiği hususunda ihtilafsız olan 16/08/2018 tarihli düzenleme şeklinde kayıtsız şartsız kredi borcu ikrarına havi senet ve kredi alacağının tasfiyesi sözleşmesinde davalı kefillerin çekten ve veya teminat mektubundan kaynaklanan gayri nakdi krediden sorumlu olduklarına yönelik açık hüküm bulunduğundan davalıların bilirkişi raporu ile takip tarihi itibarıyla davacının tespit ettiği çek ve teminat mektubundan kaynaklanan gayri nakdi alacağın deposundan sorumlu oldukları gözetilerek anılan kaleme yönelik davalıların itirazının iptali ile bu kalem yönünden de takibin devamına karar verilmesi gerekirken yanılgılı gerekçe

ile yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir.

Tüm bu nedenlerle mahkemece gayri nakit alacağa yönelik itirazın iptali talebi yönünden davanın reddine yönelik olarak verilen kararda isabet görülmediğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının anılan kısım yönünden kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve takdiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.