Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2021/1552 K.2023/1788

Taraflar arasındaki itirazın iptali istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı davalı ... vekili tarafından süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ... İnş. Tic. Ltd.

Şti'nin asıl borçlu diğer davalıların müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları 12.03.2018 tarihli genel kredi sözleşmesine istinaden asıl borçlu şirkete nakdi kredilerin yanı sıra çek karnesinin verildiğini, davalı şirketin kredi borcunu keşide olunan kat ihtarnamesine rağmen ödemediğini, müvekkili bankanın nakdi ve gayri nakdi kredi alacağının tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek,

müvekkilinin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 5.485,47 TL üzerinden davalıların nakdi kredi alacağına vaki itirazlarının iptali ile icra takibinin devamına, %20 icra inkar tazminatına, davalı borçluların müvekkili bankaya olan 6.090,00 TL 3 adet çek garanti tutarları toplamı gayri nakit borçlarının dava sırasında nakde dönüşmesi halinde nakde çevirme tarihinden itibaren %46,80 oranında temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı asıl borçlu şirket ile davalı kefil ... cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin davacıya karşı muaccel bir borcunun bulunmadığını, borca ve ferilerine itiraz ettiklerini savunarak davanın reddine, %20 kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu borcun müvekkiline ait olmadığını, borcun muaccel olmadığını, borca ve ferilerine itiraz ettiklerini savunarak davanın reddi ile %20 kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince iddia, savunma, bilirkişi raporuna ve toplanan tüm delillere göre; genel kredi sözleşmesine istinaden davalı asıl borçlu şirkete kullandırılan nakdi ve gayri nakdi kredi alacağının tahsili için davalı asıl borçlu şirket ile davalı müteselsil kefiller aleyhine başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemiyle açılan davada, davacı banka ile davalı şirket arasında 26.07.2005 tarihinde 50.000,00TL limitli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşmeye davalı ... 'un kefil olduğu, sözleşme limitinin 10.07.2006 tarihinde 100.000,00Tl ye çıkarıldığı,

daha sonra davacı banka ile davalı şirket arasında imzalanan 12.03.2018 tarihli 50.000,00TL limitli genel kredi sözleşmesini aynı tarihte davalılar ... ile ...'un müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile 500.000,00 TL kefalet limiti ile imzaladıkları, bu sözleşmeye dayanılarak davalı şirkete çek karnesinin verildiği, davalı şirketin çek karnesinden kaynaklı borçlarının ödememesi üzerine hesabın kat edilerek 28.12.2019 tarihinde davalılara keşide olunan kat ihtarında iki adet çek bedeli olan 4.388,13 TL ödenmesinin ve 7 adet çek yaprağı bedeli olan 14.210,00TL 'nin depo edilmesinin talep edildiği,

davalı asıl borçlu şirkete gönderilen ihtarnamenin 03.01.2020 tarihinde firma adres bildirmeden ayrılmış olduğundan bila ikmal iade edildiği, ihtarnamenin davalıların genel kredi sözleşmesinde yazılı olan adreslerine tebliğe çıkarıldığı, kefil olan davalılar ... ile ... 'un davalı asıl borçlu ... İnş. Tic. Ltd.

Şti'nin ortağı olduğu, icra takip tarihi 16/01/2020 tarihi itibariyle, davalı asıl borçlu firmaya tahsis edilen ve kullandırılan Çek Kredisine istinaden teslim edilen 6573815-6573839 çek seri nolu 25 adet çek koçanından 7 adet arkası yazılan/davacı bankaya iade edilmeyen banka sorumluluk bedelinin devam ettiği çek yaprağından dava tarihi 19/06/2020 tarihi itibariyle deposu talep edilen çek yapraklarından 6573822 ve 6573837 nolu çeklerin banka yükümlülük bedeli ödemesi yapıldığından davacı bankaya iade edilmeyen/arkası yazılıp banka yükümlülük bedeli ödemesi yapılmayan, banka sorumluluk bedelinin devam ettiği 5 adet çek yaprağı bulunduğu,

dava tarihinden sonra deposu talep edilen çek yapraklarından 6573836 nolu çekin banka yükümlülük bedeli ödemesi yapıldığından davacı bankaya iade edilmeyen/arkası yazılıp banka yükümlülük bedeli ödemesi yapılmayan, banka sorumluluk bedelinin devam ettiği 4 adet çek yaprağı bulunduğu,

kısmen benimsenen bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulü ile davalılar tarafından icra takip dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile 4.242,41TL asıl alacak 60,67 TL işlemiş temerrüt faizi, 3,03TL BSMV ve 1.128,32TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 5.434,43TL üzerinden takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,4.242,41TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 46,80 oranında temerrüt faizi ile bunun % 5 i oranında BSMV işletilmesine, kabul edilen toplam 5.434,43TL üzerinden İİK 'nun 67/2. ve 4.

Maddesi hükmü gereğince % 20 oranında icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine, takip tarihinden sonra 21.01.2020 tarihinde ödenen 2.030,00TL'nin ödeme tarihi olan 21.01.2020 tarihinden itibaren işleyecek % 46,80 oranında temerrüt faizi ve bunun % 5'i oranında BSMV 'si ile birlikte davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, takip tarihinden sonra 03.02.2020 tarihinde ödenen 2.030,00TL'nin ödeme tarihi olan 03.02.2020 tarihinden itibaren işleyecek % 46,80 oranında temerrüt faizi ve bunun % 5 i oranında BSMV 'si ile birlikte davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine,

takip tarihinden sonra 07.07.2020 tarihinde ödenen 2.030,00TL'nin ödeme tarihi olan 07.07.2020 tarihinden itibaren işleyecek % 46,80 oranında temerrüt faizi ve bunun % 5 i oranında BSMV 'si ile birlikte davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, dava tarihinden sonra 14.08.2020 tarihinde ödenen 12.600,00TL 'nin infaz sırasında dikkate alınmasına, gayri nakdi alacağa ilişkin davalıların itirazlarının kısmen iptali ile 8.120,00TL nin davacı bankada açılacak vadesiz bir hesapta depo edilmek üzere davalılardan tahsili için takibin devamına, karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin imzasının bulunduğu genel kredi sözleşmesinin TBK'nın 20. Maddesine göre müvekkili kredi sözleşmesinin hükümleri hakkında bilgilendirilmediğinden davacı banka aleyhine müvekkili lehine yorum yapılması gerektiğini, müvekkilinin hesap kesim tarihi ile temerrüt tarihi arasında işleyen akdi faizin BSMV'sinden sorumlu tutulamayacağını, ilk derece mahkemesince asıl alacağa takip tarihinden itibaren %46,80 oranında temerrüt faizi ve bunun %5 i oranında BSMV işletilmesinin de doğru olmadığını,

müvekkilinin münferit sözleşmeleri kefil sıfatıyla imzalamadığını sadece genel kredi sözleşmesini imzaladığını, davacının müvekkiline keşide ettiği ihtarnamede verilen 24 saatlik sürenin TBK'nın 123.

Maddesi gereği makul süre olarak kabul edilemeyeceğini, müvekkilinin genel kredi sözleşmesine olan kefaletinin diğer münferit kredi sözleşmeleri için de geçerli kabul edilemeyeceğini ileri sürerek açıklanan bu ve re'sen gözetilecek nedenlerle ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını istemiştir.

Davacı vekili, davalı vekilinin istinaf sebeplerinin esastan reddine karar verilmesini istemiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava, genel kredi sözleşmesini asıl borçlu sıfatıyla imzalayan davalı şirket ile müteselsil kefil sıfatıyla imzalayan davalılardan nakdi ve gayri nakdi kredi alacağının tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67. Maddesi gereği iptali istemine ilişkin olup ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle nakdi kredi alacağının kısmen kabulüne ve gayri nakdi kredi alacağın kabulüne karar verilmiştir.

6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;

Dava konusu Ankara 2. İcra Müdürlüğü'nün 2020/771 Esas sayılı icra takip dosyasında özetle; alacaklı ...Bankası AŞ tarafından borçlular ... İnşaat Tic. Ltd.

Şti., ... ve ... hakkında 16.01.2020 tarihinde kredi sözleşmesine ve ihtarnameye dayalı olarak 4.247,02 TL asıl alacak, 104,90 TL, muacceliyetten takip tarihine kadar %46,8 temerrüt faizi, 5,23 faizin %5 gider vergisi, 1.128,32 TL masraf olmak üzere toplam 5.485,47 TL ve 14.210,00 gayri nakit toplamı, toplam alacağın 4.247,02 TL olan asıl alacağa 16.01.2020 tarihinden ödeninceye kadar işleyecek %46,8 temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi ile birlikte tahsili ile gayri nakit alacağın depo edilmesinin talep edildiği,

davalı -borçlular tarafından tarafından yasal sürede verilen ödeme emrine itiraz dilekçesinde borca, faize ve yetkiye itiraz edildiği, anlaşılmıştır.

İlk derece mahkemesince yargılama sırasında bankacılık işlemleri konusunda uzman bilirkişi ... tarafından düzenlenen 07/04/2021 tarihli rapora göre, taraflar arasındaki sözleşmelerin usulüne uygun olarak düzenlendiği, kefil olan davalılar ... ile ... 'un davalı asıl borçlu ... İnş. Tic. Ltd. Şti'nin ortağı olduğu, Davacı banka tarafından icra takibinden önce 04/11/2019 tarihinde 6573820 nolu çek yaprağı için.

13/12/2019 tarihinde 6573821 nolu çek yaprağı için çek başına 2.030,00 TL çek banka yükümlülük bedeli ödemesinin, İcra takip tarihi 16/01/2020 tarihinden sonra dava tarihi 19/06/2020 tarihinden önce 21/01/2020 tarihinde deposu talep edilen 6573822 nolu çek yaprağı için, 03/02/2020 tarihinde 6573837 nolu çek yaprağı için çek başına 2.030,00 TL arkası yazılan çek banka yükümlülük bedeli ödemesinin ve dava tarihi 19/06/2020 tarihinden sonra 07/07/2020 tarihinde deposu talep edilen 6573836 nolu çek yaprağı için 2.030,00 TL arkası yazılan çek banka yükümlülük bedeli ödemesi yapıldığının tespit edildiği,

icra takip tarihi 16/01/2020 tarihi itibariyle, davalı asıl borçlu firmaya tahsis edilen ve kuşandırılan Çek Kredisine istinaden teslim edilen 6573815-6573839 çek seri nolu 25 adet çek koçanından 7 adet arkası yazılan/davacı bankaya iade edilmeyen banka sorumluluk hecelinin devam ettiği çek yaprağı bulunduğu, dava tarihi 19/06/2020 tarihi itibariyle deposu talep edilen çek yapraklarından 6573822 ve 6573837 nolu çeklerin banka yükümlülük bedeli ödemesi yapıldığından davacı bankaya iade edilmeyen/arkası yazılıp banka yükümlülük bedeli ödemesi yapılmayan, banka sorumluluk bedelinin devam ettiği 5 adet çek yaprağı bulunduğu,

dava tarihinden sonra deposu talep edilen çek yapraklarından 6573836 nolu çekin banka yükümlülük bedeli ödemesi yapıldığından davacı bankaya iade edilmeyen/arkası yazılıp banka yükümlülük bedeli ödemesi yapılmayan, banka sorumluluk bedelinin devam ettiği 4 adet çek yaprağı bulunduğu, infazda dikkate alınması gerektiği, davacı Bankanın İcra Takip Tarihi İtibariyle: 4.242,41TL asıl alacak, 60,67 TL işleyen tem.faizi, 3,03 TL BSMV ve 1.128,32 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 5.434,43 TL alacaklı olduğu,

takipten sonra dava tarihinden önce ödenen çek bedelleri dikkate alındığından davacı bankanın dava tarihi İtibariyle 8.302,41 TL asıl alacak, 1.572,91 TL işleyen tem.faizi ,83,65 TL BSMV ve 1.128,32 TL ihtarname masrafı olmak üzere 11.187,29 TL alacaklı olduğu , İcra Takip Tarihi itibariyle. 7 adet çek yaprağı x 2.030,00 TL = 14.210,00 TL depo talep hakkının bulunduğu, dava tarihi itibariyle.

5 adet çek yaprağı x 2.030,00 TL = 10.150,00 TL depo talep hakkının bulunduğu, dava tarihinden sonra deposu talep edilen 6573836 nolu çek yaprağı için 07/07/2020 tariflinde 2.030,00 TL arkası yazılan çek banka yükümlülük bedeli ödemesi yapıldığı tespiti ile infazda deposu talep edilen gayrinakit alacaklardan düşülerek nakit alacak kalemine eklenmek suretiyle dikkate alınması gerektiği, dava tarihi 19/06/2020 tarihinden sonra 14/08/2020 tarihinde davalı asıl borçlu firma hesabına 27.900,00 TL ... tarafından para transferi yapıldığı,

söz konusu transfer tutarından takip hesaplarına 12.600,00 TL anapara, masraf faiz, vergi ve fon tahsilatı yapıldığı, 12.600,00 TL tahsilatın infazda dikkate alınması gerektiği, bildirilmiştir.

Somut olayda davacı bankanın ... Şubesi ile davalı-asıl borçlu ...Ltd. Şti. Arasında 26.07.2005 tarihli ve 50.000,00 TL meblağlı genel kredi sözleşmesini davalı ... müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla, 09.03.2018 tarihli ve 500.000,00 TL meblağlı genel kredi ve teminat sözleşmesini davalı ...Ltd. Şti. Asıl borçlu, anılan şirketin ortakları olan davalı ... ve ...'un 500.000,00 TL kefaşet limitiyle sorumlu olmak üzere 12.03.2018 tarihinde TBK'nın 583.

Maddesindeki nitelikli kefalet koşullarına uygun bir biçimde müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları, kefalet sözleşmesinin şeklen geçerli olduğu, Ankara 54. Noterliği'nin 28.12.2019 tarihli ihtarnamesi ile davalı asıl borçlu şirketin kredi hesabının 28.12.2019 itibarıyla kat edilerek keşide edilen ihtarname ile iki adet çek sebebiyle davacı bankaca ödenen garanti sorumluluk bedeli toplam 4.388,13 TL'nin ve ayrıca 7 adet çek yaprağı depo bedeli 14.210,00 TL'nin 24 saat içinde ödenmesi ve depo edilmesinin talep edildiği,

ihtarnamenin davalı asıl borçlu şirketin dayanak genel kredi sözleşmesinde bildirilen adresine 03.01.2020 tarihinde tebliğ edilemeyip iade edildiği, davalı müteselsil kefile ise yine 03.01.2020 tarihinde tebliğ edilemeyip iade edildiği, İİK'nın 68/b maddesi uyarınca davalı asıl borçlu şirketin kredi sözleşmesinde bildirmiş olduğu adresine kat ihtarnamesi keşide edildiğinden kat ihtarının 03.01.2020 tarihinde tebliğ edilmiş sayılması gerektiği, kat ihtarnamesinde verilen 1 günlük atıfet süresinin dolduğu 05.01.2020 tarihi itibarıyla davalı asıl borçlu şirketin temerrüde düştüğü, anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık, dava konusu ilamsız icra takip dosyasında takip talebinde nakdi alacak kalemi olarak istenilen davacı bankaca ödenen çek garanti sorumluluk tutarı ve davalı asıl borçlu tarafından iade edilmediği iddiasıyla depo talep edilen çek yaprakları sebebiyle davalılarca takipten önce ve takipten sonra yapılan ödemeler de gözetilerek davacı bankanın takip tarihi ve dava tarihi itibarıyla davalı müteselsil kefilden nakdi ve gayri nakdi alacağının bulunup bulunmadığı, varsa miktarı ve uygulanması gereken temerrüt faizi oranı noktalarında toplanmaktadır.

Eldeki davada davacı banka tarafından davalı asıl borçlu şirkete genel kredi sözleşmesine istinaden verilen çek karnesindeki iki adet çekin ödenen garanti sorumluluk tutarı olarak ferileriyle birlikte toplam 5.485,47 TL nakdi ve iade edilmeyen 7 adet çek yaprağının bedeli olarak 14.210,00 TL'nin depo edilmesi talep edilmiştir.

Öncelikle dosyadaki kredi hesap özeti ekstrelerinden dava konusu davalı asıl borçluya kredi kullandırılan hesabın davalı kefil ...'un müteselsil kefil sıfatıyla imzasının bulunduğu 09.03.2018 tarihli genel kredi ve teminat sözleşmesinden sonra 14.01.2019 tarihinde açıldığı anlaşılmış olmakla, davalı kefil bu sözleşmeden doğan kredi alacağından sorumlu olacaktır.

Davalı müteselsil kefil işbu kredi sözleşmesini imzalamadan önce kredi sözleşmesi hükümleri hakkında bilgi sahibi olduğuna dair bilgi formunu imzaladığına göre kredi sözleşmesinin TBK'nın 20. Maddesine göre geçersiz olduğu ve aleyhine olan hükümlerin uygulanamayacağı savunması da yersiz olduğu gibi davalı kefilin dava konusu krediyi kullanan asıl borçlu şirketin ortağı olduğu, dolayısıyla kullanılan krediden haberdar olduğu gözetildiğinde kat ihtarnamesi ile verilen 24 günlük sürenin TBK'nın 123.

Maddesi gereği makul olmadığı yönündeki savunması da isabetsizdir.

Bilindiği üzere, kefil TBK'nın 589/1 ve 2. maddeleri gereği kefalet limitleri dahilinde kalmak kaydıyla asıl borç ile borçlunun kusur ve temerrüdünün yasal sonuçlarından, dava ve takip masraflarından, rehinlerin tesliminin ve rehin haklarının devrinin sebep olduğu masraflar ile akdi faizden ve kendi temerrüdünden sorumludur. Bu bağlamda davalı kefil kredi sözleşmesinin 10. maddesinin 2. paragrafında da sayıldığı üzere akdi faizin gider vergisinden de sorumludur. O halde davalı müteselsil kefil, hesap kesim tarihi ile temerrüt tarihi arasında işleyen akdi faizin %5 BSMV'sinden de sorumlu olacağından davalı kefilin bu kalem alacaktan sorumlu tutulamayacağına ilişkin savunması da doğru değildir.

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde açıkça nakdi kredi alacağına uygulanan temerrüt faizi oranına itiraz etmiştir. Dairemizce HMK'nın 353/1-b-3. Maddesi gereği davacı bankaya kat tarihi ve takip tarihi itibarıyla fiilen uygulanan akdi ve temerrüt faizi oranlarının bildirilmesi istenilmiş ise de davacı bankaca fiilen uygulanan faiz oranları yerine dosyada bir örneği bulunan Kredi Yıllık Azami Faiz Oranları Listesi gönderilmiştir.

Dairemizin emsal nitelikteki kararlarına ve Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre dava ve takip konusu krediye fiilen uygulanan akdi ve temerrüt faizi oranları esas alındığından davacı bankaca bildirilen bu oranlar dikkate alınmamıştır. Bu durumda Dairemizce yapılan hesaplamaya göre davacı bankaca dava ve takip konusu sorumluluk bedelleri ödenen çek yapraklarından kaynaklanan nakdi kredi alacağı için %15,2 akdi faiz oranının uygulandığı anlaşılmıştır.

Bu durumda temerrüt faizinin belirlenmesine ilişkin sözleşme hükmü gereği bu oranın %30 fazlası 4,56 +15,2 =%19,76 temerrüt faizi oranı olarak belirlenmiştir.

Ayrıca, davalı müteselsil kefil ...'a kat ihtarı tebliğ edilemeyip iade edildiğinden TTK'nın 7. Maddesi hükmü uyarınca icra takip tarihi 16.01.2020 tarihinde temerrüde düşmüş kabul edilecektir. Bu durumda kat ihtarının tebliğ edildiği 03.01.2020-16.01.2020 tarihleri arasında 13 gün için %15,2 akdi faiz oranı üzerinden 22,97 TL işlemiş akdi faiz alacağından ve bu miktarın %5 BSMV'si olan 1,15 TL'den sorumlu olacaktır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda %46,80 üzerinden 60,67 temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi 3,03 TL belirlenmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin öteki istinaf sebeplerinin esastan reddine, istinaf başvurusunun temerrüt faizi oranı yönünden kabulü ile duruşma açılmasına gerek görülmeksizin ilk derece mahkemesince verilen karar HMK'nın 353/1-b-2. Maddesi gereği sadece asıl alacağa uygulanan temerrüt faizi oranı yönünden kaldırılarak davanın kısmen kabulüne dair davanın esası hakkında yeniden aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.