Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2021/361 K.2022/1604

Taraflar arasındaki itirazın iptaline ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı davacı vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın...

Şubesi ile....Şti.arasında imzalanan kredi sözleşmesine istinaden firmaya kredi kullandırıldığını, davalı ...'in sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, asıl borçlunun sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirmediğini, hesabın kat edilerek noterlikten çekilen ihtarname ile tebliğ tarihinden itibaren 1 gün içerisinde ödenmesinin talep edildiğini, süresi içinde borcun ödenmemesi üzerine borçlular hakkında icra takibine geçildiğini, davalının borcun tamamına faiz ve ferilere ile birlikte itiraz ettiğinden icra takibinin durduğunu,

davalının itirazlarının zaman kazanmaya ve takibi sürüncemede bırakmaya yönelik olduğunu iddia ederek Ankara 8. İcra Müdürlüğünün 2019/3727 esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının kredi sözleşmesi imzaladığı ....Şti'nin Ankara 3. ATM.'nin 2018/621 esas sayılı dosyasından konkordato ilan ettiğini, 28/08/2018 tarihinde geçici mühlet, 23/01/2019 tarihinde kesin mühlet kararı verildiğini, borçlunun konkordato projesinde dava konusu alacağın da bulunduğunu ve ödenmek istendiğini, mühlet süresi içerisinde alacaklılarla görüşmelerin devam ettiğini, asıl borçlunun borcunu ödemeyecek durumda olduğunu ispatlanamadığından kefile karşı takip başlatılmasının uygun olmadığını bildirerek davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; taraflar arasında tanzim edilen GKS'ne istinaden davacı banka tarafından dava dışı şirkete kredi kullandırıldığı, davalının müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmeyi imzalamış olup TBK'nun kefalet hükümlerinde belirtilen koşulların bulunduğu, verilen kredinin geri ödenmediği, davacı bankanın icra takibi yaptığı, davalının itirazının haksız olduğu ve bilirkişi raporunda belirtilen miktarlarda davalının dava konusu krediden dolayı borçlu olduğu,

alacağın likit olduğu gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne, Ankara 8.İcra Dairesinin 2019/3727 esas sayılı dosyası ile yapılan takibe davalının vaki itirazının 283.775,28 TL asıl alacak, 7.743,27 TL temerrüt faizi, 387,16 TL BSMV, 1.071,75 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 292.977,46 TL yönünden iptali ile asıl alacak miktarına takip tarihinden itibaren yıllık %39 oranında temerrüt faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, hüküm altına alınan alacağın %20'si oranında hesaplanan 58.595,49 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu ve ek raporda ticari yeniden yapılandırma protokolüne göre düzenlenmiş olması sebebiyle kredi için uygulanan akdi faiz oranı uygulanmayarak gerekli ödemeler yapılmadığından dolayı geçerliliğini yitirmiş olan yapılandırma protokolüne göre hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, bilirkişi raporunda geciken 5 taksit tutarı açısından mükerrer hesaplama yapıldığı ve 5 taksit tutarının iki kez ana paraya eklendiği belirtilmiş ise de son ödenen taksit tarihi olan 01/08/2018 tarihinde kalan ana para borcunun 257.430,25 TL olduğunu,

bu rakama geciken taksitlerin faizlerinin BSMV'si olan 798,47 TL'nin ilavesi ile 258.228,72 TL ihtarnamede belirtilen asıl alacak riski oluştuğunu ancak bilirkişi raporunda akdi faizin hesaplanmasında geçersiz hale gelmiş olan yeniden yapılandırma protokolünde belirtilen faiz oranı olan %15,24 oranını kullanılmasından kaynaklı eksik hesaplama yapıldığını ve böylelikle takipte istenen ana para ile raporda belirtilen ana para hesabında farklılık olduğunu, bu çelişki giderilmeden karar verildiğini, müvekkili bankanın asıl alacağının, akdi faiz alacağının,

temerrüt faiz alacağının ve fer'ilerinin eksik hesaplandığını bildirerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını davanın tamamen kabulüne karar verilmesini istemiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava; genel kredi sözleşmesine bağlı olarak başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;

21/06/2017 tarihli genel kredi sözleşmesi, Beşiktaş 26. Noterliğinin 08/02/2019 tarihli ... yevmiye nolu hesap kat ihtarnamesi ve tebligatları, takip konusu krediye ait ödeme planı, Etimesgut 1. Noterliğinin 14/02/2019 tarihli ... yevmiye nolu yapılandırma ihtarnamesi, Ankara 8. İcra Müdürlüğünün 2019/3727 Esas sayılı dosyası, hesap ekstreleri, ticaret sicil kayıtları vs deliller dosya arasında mevcuttur.

Ankara 8. İcra Müdürlüğünün 2019/3727 esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı banka tarafından davalıya karşı genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla ... nolu krediden dolayı 306.103,74 TL asıl alacak, 7.743,27 TL işlemiş temerrüd faizi, 387,16 TL BSMV, 1.304,33 TL masraf olmak üzere toplam 315.598,50 TL üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalı borçlunun borca ve ferilerine süresinde itiraz üzerine takibin durduğu, eldeki itirazın iptali davasının İİK.nun 67. maddesinde öngörülen bir yıllık yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

17/12/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacı banka ile dava dışı ....Şti.arasında 21/06/2017 tarihli 750.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesinin akdedildiği, davalı ...'in müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmeyi imzaladığı, sözleşmeye istinaden davacı banka tarafından dava dışı şirkete taksitli ticari kredi kullandırıldığı, taksitlerin ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek borçlulara 12/02/2019 tarihinde tebliğ edildiği ve temerrütün 14/02/2019 tarihinde oluştuğu, asıl borçluya çıkartılan ihtar sonuçsuz kaldığından TBK 586 maddesi uyarınca kefil hakkında takip yapma koşullarının bulunduğu,

kredinin KGF kapsamında kullandırılmış olup genel kredi sözleşmesinin 12.maddesi uyarınca talep edilen akdi faizin yıllık %15,24, temerrüt faizi olarak da talep edilen yıllık %39 oranındaki faizin sözleşme ve yasaya uygun olduğu, buna göre yapılan hesaplama sonucunda takip tarihi itibariyle davacı bankanın davalı kefil ...'ten 281.647,01 TL asıl alacak, 2.026,92 TL akdi faiz, 9.763,76 TL temerrüt faizi, 589,54 TL BSMV, 1.071,75 TL masraf olmak üzere toplam 295.098,98 TL alacaklı olduğu bildirilmiştir.

26/02/2020 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; davacı tarafından takip tarihindeki asıl alacak tutarının ihtarnamede belirtilen asıl alacak tutarına hesabın muaccel hale geldiği belirtilen tarihten takip tarihine kadar oluşan tüm faizlerin asıl alacak tutarına ilave edilmesi suretiyle belirlendiği, kendisi tarafından yapılan hesaplamada ise asıl alacak tutarının son ödenen taksit tarihindeki kalan ana para tutarı baz alınarak hesabın kat edildiği tarihe kadar kalan ana paraya işleyen akdi faizler ve vadelerinde ödenmeyen taksitlere işletilen gecikme faizleri toplanarak belirlendiği,

bu nedenle takip talebindeki miktarlardan farklı sonuçlar bulunduğu, bu durumda davacı bankanın takip talebiyle sınırlı olarak yapılan hesaplama sonucunda davacı bankanın takip tarihi itibariyle davacı bankanın davalı kefil ...'ten 283.673,93 TL asıl alacak, 7.743,27 TL temerrüt faizi, 387,16 TL BSMV, 1.071,75 TL masraf olmak üzere toplam 292.876,10 TL alacaklı olduğu belirtilmiştir.

27/07/2020 tarihli bilirkişi ikinci ek raporunda özetle; hesap kat tarihi itibariyle asıl alacağın 257.430,25 TL olup akdi faizin 19.616,19 TL olduğu, BSMV'nin 980,81 TL, taksitlerin gecikme faizinin 3.447,39 TL bunun BSMV'nin 172,37 TL toplam alacağın 281.642,01 TL olduğu, kefilin temerrüde düştüğü 14/02/2019 tarihine kadar 17 günlük akdi faizin 2.026,92 TL, BSMV'nin 101,35 TL olduğu bu durumda 18/03/2019 takip tarihi itibariyle asıl alacak miktarının (281.647,01 TL + 2.026,92 TL + 101,35 TL =) 283.775,28 TL, temerrüt faizinin 9.837,54 TL, BSMV'nin 491,88 TL, masrafın 1.071,75 TL olmak üzere toplam 295.176,45 TL alacak bulunduğu,

icra takip talebinde bazı kalemlerde talebin fazla bazılarında ise hesaplanan miktardan az olduğu, bu nedenle taleple bağlı kalınarak davacının davalı kefilden takip tarihi itibariyle 283.775,28 TL asıl alacak, 7.743,27 TL temerrüt faizi, 387,16 TL BSMV, 1.071,75 TL masraf olmak üzere toplam 292.877,46 TL alacaklı olduğu, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %39 oranında temerrüt faizi işletilmesi gerektiği bildirilmiştir.

Dosya kapsamından, davacı banka ile dava dışı şirket arasında 21/06/2017 tarihinde 750.000,00 TL miktarlı genel kredi sözleşmesi tanzim edildiği, davalı borçlunun müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmeyi imzaladığı, kefalet limitinin 750.000,00 TL olduğu, dosyada mevcut ticaret sicil kaydına göre sözleşme tarihinde davalı kefilin dava dışı asıl borçlu şirketin ortağı ve yöneticisi olduğu, kefalet sözleşmesinin borçlar kanununun 583.

Maddesinde öngörülen koşulları taşımakla geçerli olduğu, sözleşmeye istinaden dava dışı borçluya verilen kredinin geri ödenmemesi üzerine davacı banka tarafından hesap kat edilerek borcun ödenmesi için gönderilen ihtarnamenin asıl borçlu şirkete ve davalıya 12/02/2019 tarihinde tebliğ edildiği, verilen 1 günlük atıfet süresi sonunda temerrüdün 14/02/2019 tarihinde gerçekleştiği, takip konusu ... nolu kredinin aylık %1,27 (yıllık %15,24) faiz oranıyla KGF (pgs) kaynaklı 60 ay vadeli aylık 7.296,64 TL taksit ödemeli 300.000,00 TL tutarlı taksitli ticari kredi olup, kredinin 12 taksitinin ödendiği,

01/08/2018 tarihinden sonra kalan 257.430,25 TL ana para ve taksitler için ödem yapılmadığı anlaşılmakla ve davacı bankaca fiilen uygulanan faiz oranının daha yüksek olduğuna ilişkin delil sunulmadığı gözetilerek ödeme planında yer alan %15,24 oranında akdi faiz oranının uygulanmasında hukuka aykırı bir yön görülmediğinden davacı vekilinin istinaf itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

Tüm bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin davanın kısmen kabulüne yönündeki kararında herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiş ve takdiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.