Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2021/747 K.2023/400

Taraflar arasındaki itirazın iptali istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı davacı vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağının tahsili için başlatılan icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini belirterek davalının icra takibine itirazının iptaline, %20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile dava dışı asıl borçlu ... A.Ş. arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını, o dönemde şirket ortağı olan müvekkilinin sözleşmede müteselsil kefil olarak yer aldığını, müvekkilinin şirket ortaklığından ayrıldığını, bu nedenle kefaletinin sona erdiğini, ödenmeyen kredi tutarının KGF'den tahsili gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporuyla davacının takip tarihi itibarıyla davalıdan alacaklı olduğu miktarın tespit edildiği, raporda gecikmeye giren kredi taksitleri yönünden temerrüt faizi uygulanması gerekirken akdi faiz uygulanmasının yerinde olmadığı, ayrıca kat tarihi itibarıyla işlemiş akdi ve temerrüt faizlerinin asıl alacağa ilave edilmek suretiyle bankanın talepte bulunduğu ve bileşik faiz uygulaması sonucu takipteki asıl alacak tutarını belirlediği,

bilirkişi raporunda ise bankanın işlemiş akdi faizleri asıl alacağa ilave etmeyerek bileşik faiz uygulamasına neden olmadığı belirtilmiş ise de, bu tespite iştirak edilmediği, mahkemece yeniden hesaplama yapıldığı, hesaplanan temerrüt faiz miktarının hiçbir aşamada ana paraya ilave edilmediği,

yapılan hesaplama sonucu takip tarihi itibarıyla tespit edilen alacağın hüküm altına alındığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının icra takip dosyasında itirazının 477.286,80 TL asıl alacak, 2.166,58 TL gecikme faizi, 108,32 TL BSMV, 1.055,98 TL masraf olmak üzere toplam 480.617,69 TL üzerinden iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %38 temerrüt faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, itirazın iptaline karar verilen toplam alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; kredi borcunun ödenmemesi üzerine kredi hesabı kat edilerek asıl borçlu ve kefillere ihtarname keşide edildiğini, ihtarname ile tanınan sürede borcun ödenmemesi üzerine borçlular hakkında icra takibi yapıldığını, takibin davalının itirazı üzerine durduğunu, davalının itirazının haksız olduğunu, talep edilen anapara, faiz, BSMV ve masraf kalemlerinin genel kredi sözleşmesine uygun olduğunu, uygulanan temerrüt faiz oranlarının da anılan sözleşme şartları ve müvekkilinin genelgeleri çerçevesinde tespit edildiğini, hükme esas bilirkişi raporunda müvekkilinin alacağının eksik hesaplandığını,

mahkemenin bilirkişi raporuna yaptıkları itirazları değerlendirmediğini, davaya konu kredinin 26/07/2018 tarihinde kullandırıldığını, o tarihteki kredi faiz oranının %1,95 olmasına rağmen raporda %1,85 olarak hesaplandığını, yapılan hesaplamalarda akdi faiz oranının %30 olması gerekirken %22,20, temerrüt faiz oranının ise %39 olması gerekirken %38 olarak uygulandığını, bu nedenle müvekkilinin alacağının eksik tespit edildiğini, davalının temerrüt tarihinin takip tarihi olarak kabul edildiğini,

kat ihtarnamesinin davalının genel kredi sözleşmesinde bildirdiği ve ayrıca ihtarnamenin keşide edildiği tarihteki güncel adresine tebliğ edilmesi nedeniyle davalının temerrüt tarihinin ihtarnamenin tebliğ edildiği tarih olarak tespit edilmesi gerektiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava; genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. 6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;

Ankara 26. İcra Müdürlüğünün 2019/10125 sayılı icra takip dosyası, genel kredi sözleşmesi, hesap kat ihtarı, yargılama aşamasında bankacı bilirkişiden alınan 09/07/2020 tarihli kök, 01/02/2021 tarihli ek rapor, ödeme planları, KGF ile davacı banka arasında akdedilen hazine destekli kefalet işlemleri protokolü, mevduat rehin sözleşmeleri, dava dışı asıl borçlu şirketin hesap hareketleri dosya içerisinde yer almaktadır.

Dava konusu Ankara 26. İcra Müdürlüğünün 2019/10125 sayılı icra takip dosyası ile davacı alacaklı tarafından davalı borçlu ve dava dışı borçlular aleyhine toplam 502.971,23 TL alacağın tahsili istemi ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı borçluya bila tebliğ edildiği, davalının 7 günlük hak düşürücü süre içerisinde olacak şekilde 22/07/2019 tarihinde takibe konu borca itiraz ettiği, işbu itirazın iptali davasının itiraz dilekçesinin alacaklı yana tebliğ tarihinden itibaren başlayacak olan 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde 17/01/2020 tarihinde açıldığı dosya içeriği ile sabittir.

Davacı banka ile dava dışı ... ... A.Ş. arasında 17/07/2018 tarihli 500.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, davalının sözleşmede 750.000,00 TL limit ile müteselsil kefil sıfatıyla imzasının bulunduğu, sözleşme tarihinde davalının dava dışı asıl borçlu şirketin ortağı olması nedeniyle eş rızasının alınmadığı, kefaletin sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan TBK'nun 583 vd. maddelerindeki şekil koşullarına uygun olduğu görülmüştür.

Davacı tarafından kredi borcunun ödenmediği gerekçesiyle kredi hesabı kat edilip, 13/06/2019 tarihli hesap kat ihtarnamesi dava dışı asıl borçlu ile davalı ve diğer borçlulara gönderilerek toplam 499.219,25 TL borcun hesap kat ihtarnamesinin tebliğ edildiği tarihten itibaren 1 gün içinde ödenmesi talep edilmiştir. Anılan ihtarname dava dışı asıl borçluya tebliğ edildiği halde davalıya bila tebliğ olmuştur.

Yargılama aşamasında alınan bilirkişi kök raporunda, davalının 18/06/2019 tarihinde temerrüte düştüğü, davacının takip tarihi itibarıyla davalıdan 476.834,86 TL asıl alacak, 7.800,67 TL işlemiş faiz, 862,38 TL BSMV, 1.055,98 TL masraf olmak üzere toplam 486.553,89 TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir.

Anılan rapora taraf vekillerince itiraz edilmesi üzerine alınan ek raporda ise, davacının takip tarihi itibarıyla davalıdan 473.501,32 TL asıl alacak, 2.177,92 TL işlemiş akdi faiz, 108,90 TL BSMV, 1.055,98 TL masraf olmak üzere toplam 476.844,12 TL alacaklı olduğu, takip tarihinden itibaren hesap kat tarihi itibarıyla asıl alacak miktarı olarak tespit edilen 441.470,51 TL'ye yıllık %38 oranında temerrüt faizi işletilebileceği yönünde kanaat bildirilmiştir.

Takip tarihinden önce, 11/07/2019 tarihinde dava dışı asıl borçlu tarafından davacı bankaya 15.446,63 TL ödendiği dosya içeriğiyle sabittir.

Davalının imzasının yer aldığı ödeme planında aylık faiz oranı %1,85, temerrüt faiz oranı %38, davalının imzasının yer almadığı ödeme planında ise, aylık faiz oranı %1,95, temerrüt faiz oranı ise %22,10 olarak tespit edilmiştir.

Davacı yan genel kredi sözleşmesinden kaynaklı alacağı bulunduğunu, davalının icra takibine itirazının haksız olduğunu iddia etmiş, davalı yan ise asıl borçlu şirket ortaklığından ayrılması nedeniyle kefaletinin sona erdiğini savunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonunda bankacı bilirkişiden alınan rapor hükme esas alınıp, rapordan ayrılınan noktalarda yeniden hesaplama yapılmak suretiyle yukarıda özetlenen kararda belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında genel kredi sözleşmesi akdedildiği, davalının kredi borcunu ödememesi üzerine davacı bankanın kredi hesabını kat ettiği, alacağın tahsili talebiyle dava konusu icra takibini başlattığı, davalının icra takibinde borca itiraz ettiği hususlarında herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık, davacının davalıdan takip tarihi itibarıyla genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan bir alacağının bulunup bulunmadığı, alacak var ise miktarı, uygulanabilecek temerrüt faiz oranı, davalının temerrüte düşüp düşmediği, düşmüş ise temerrüt tarihinin hangi tarih olduğu hususlarından kaynaklanmaktadır.

Davacı vekilinin istinaf itirazı kamu düzenine aykırılık yönünden incelendiğinde; dava dışı asıl borçlu hesap kat ihtarnamesinin 14/06/2019 tarihinde tebliği ile 16/06/2019 tarihinde temerrüte düşmüştür. Burada tartışılması gereken husus, davalının temerrüte düşüp düşmediği, temerrüte düşmemiş ise dava dışı asıl borçlunun temerrüt faiz borcundan sorumlu olup olmadığı, temerrüte düşmüş ise temerrüt tarihinin hangi tarih olduğu, mahkemece kurulan hükmün TTK'nun 7. maddesine aykırılık teşkil edip etmediği hususudur.

Davacı banka tarafından dava dışı asıl borçlu .... A.Ş.'ye kullandırılan kredilerden kaynaklanan borçların ödenmemesi nedeniyle 13/06/2019 tarihinde kredi hesapları kat edilmiş, bu şekilde davacı banka alacağı muaccel hale gelmiştir.

Hesapların kapatıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 7. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde "Ancak, kefil ve kefillere, tahahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez." denilmek suretiyle müteselsil kefaletin varlığı halinde kefil ve kefillere, taahhüt ve ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizinin yürütülemeyeceği düzenlenmiştir.

Bu hükme göre kefilin, asıl borçlunun (kredi müşterisinin) temerrüde düşmesi nedeniyle işleyecek temerrüt faizinden sorumlu olabilmesi için alacaklının kefile, asıl borçlunun borcunu yerine getirmekte temerrüde düştüğünü belirten bir ihbarda bulunması gerekmektedir. Aksi halde kefil kredi müşterisinin sorumlu olduğu temerrüt faizinden sorumlu tutulamaz. Anılan hüküm emredici nitelikte olduğundan mahkemece re’sen gözetilmelidir.

TTK yasa tasarısının 7. maddesinin 1. fıkrasına eklenen 2. cümle ilgili olarak kanunlaşma sürecinde verilen önerge ve kanunun gerekçesinde kefile alacağın ve borcun yerine getirilmediğinin ihbarı gerektiği, ihbar edilmeden asıl borçlunun temerrüdü yönünden kefillerden temerrüt faizi istenemeyeceği belirtilmiştir. Ancak kefil kendi temerrüdünün hukuki sonuçlarından sorumlu olacağından kendi temerrüdü sonucu ortaya çıkan temerrüt faizleri ve fer’ilerinden sınırsız olarak sorumlu tutulabilecektir (Emsal Yargıtay (Kapatılan) 19. Hukuk Dairesi'nin 12/06/2019 tarih ve 2018/3501 Esas 2019/3769 Karar, 28/02/2019 tarih ve 2017/3919 Esas 2019/1259 Karar sayılı ilamları).

Somut olaya gelince, davalı kefilin sözleşmedeki adresine hesap kat ihtarnamesi bila tebliğ edilmiştir. Taraflar arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinin 18. maddesinde müşteri ve kefilin sözleşmede yer alan adreslerinin, adres değişikliği noter aracılığıyla bildirilmedikçe kanuni ikametgah olarak kabul edileceği ve bu adrese yapılacak yazılı bildirimlerin kendilerine yapılmış sayılacağı düzenlenmiştir.

İİK'nun 68/b maddesinde ise kredi kullananın adres değişikliğini noter ihtarıyla bildirmediği takdirde eski adresin geçerli olacağı hükme bağlanmıştır.

Bu durumda dava dışı asıl borçlunun sözleşmede yer alan adresine yapılacak tebligat İİK'nun 68/b maddesi uyarınca geçerli olacak ve asıl borçlu anılan tebligat üzerine temerrüte düşecek ise de, temerrütün oluşması için süre içeren bildirimin davalı kefillere tebliğ edilmesi gerektiğinden bu tebligatın kefillerin adresine tebliğ edilmesi gerekecektir.

Bir başka anlatımla kefillerin sözleşmedeki adresine ihtarın bila tebliğ olması davalı kefilin temerrüte düşmesi sonucunu doğurmayacaktır.

Hal böyle olunca, mahkemece davalı kefile hesap kat ihtarnamesinin bila tebliğ olduğu, takip tarihi itibarıyla temerrüte düştüğü, TTK'nun 7. maddesinin emredici hüküm olması nedeniyle re'sen gözetilmesi gerektiği, takip tarihine kadar işlemiş temerrüt faizi ile bu faiz üzerinden hesaplanacak BSMV'den davalının sorumlu tutulamayacağı gözetilmeksizin hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir. TTK'nun 7. maddesine aykırılık teşkil eden bu husus kamu düzenine aykırılık oluşturacağından istinafa gelenin sıfatına bakılmaksızın Dairemizce re'sen gözetilmiştir.

Davacı vekilinin faiz oranına yönelik istinaf itirazları incelendiğinde, yukarıda açıklandığı üzere davalının imzasının yer aldığı ödeme planında aylık faiz oranı %1,85 (yıllık %22,20), temerrüt faiz oranı ise %38 olarak yer almaktadır. Tarafların ortak iradeleriyle ortaya koyduğu akdi faiz ve temerrüt faiz oranlarının esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Tüm bu nedenlerle, mahkemece davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen kararda kamu düzenine aykırılık yönünden isabet görülmediğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun kamu düzenine aykırılık yönünden kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne, davacı yararına icra inkar tazminatına karar vermek gerekmiş ve takdiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.