Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2021/797 K.2023/395

Taraflar arasındaki itirazın iptali istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı davalı ... vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağının tahsili için başlatılan icra takibine davalıların haksız olarak itiraz ettiğini belirterek davalıların icra takibine itirazının iptaline, %20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili süresinden sonra verdiği cevap dilekçesinde özetle; müvekkilleri aleyhine aynı borçtan dolayı davacı tarafından hem ipoteğin nakde çevrilmesi hem de rehnin paraya çevrilmesi nedeniyle icra takipleri yapıldığını, davacının öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçtiğinden tercih hakkını bu yönde kullandığını, aynı borca ilişkin olarak ilamsız icra takibi yapamayacağını, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip sonucunda rehin tutarı borcu ödemeye yetmez ise alacaklının kalan alacağını haciz yoluyla takip edebileceğini, müvekkili ...'ın sözleşmede kefil olduğunu, taşınmazı üzerinde ipotek tesis edildiğini, müvekkillerinin takip talebinde talep edilen kadar borcu bulunmadığını, uygulanan faizin yasaya aykırı olduğunu bildirerek davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporlarında uygulanan akdi ve temerrüt faiz oranlarının taraflar arasındaki sözleşme ve geri ödeme planına uygun olmadığı, bu nedenle hükme esas alınamayacağı, mahkemece yeniden hesaplama yapıldığı, buna göre takip tarihi itibarıyla davacının davalılardan 528.740,05 TL asıl alacak, 60.378,05 TL işlemiş faiz, 3.018,90 TL BSMV olmak üzere toplam 594.146,90 TL alacaklı olduğu,

asıl alacağa takip tarihinden itibaren %39 oranında temerrüt faizi işletilebileceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, ipotekli takiplerle tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla davalıların icra takibine itirazının 528.740,05 TL asıl alacak, 60.378,05 TL işlemiş faiz, 3.018,9 TL BSMV olmak üzere toplam 594.146,90 TL üzerinden iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %39 temerrüt faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, itirazın iptaline karar verilen tutarın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin ev hanımı olduğunu, bir geçim kaynağı bulunmadığını, geçimini eşinin sağladığını, diğer davalının müvekkilinin oğlu olduğunu, oğlunun ısrarıyla diğer çocukları tarafından hayatta bir garantisi olması için alınan taşınmazı davacı bankaya ipotek olarak verdiğini, kullanılan krediyle veya firmayla hiç bir maddi bağlantısı olmadığını, oğluna yardım amaçlı kefil olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava; genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;

Ankara 28. İcra Müdürlüğünün 2017/21195 sayılı icra takip dosyası, takip dayanağı genel kredi sözleşmesi, hesap kat ihtarı, kredi ödeme planları, yargılama aşamasında bankacı ve hesap uzmanı bilirkişi heyetinden alınan 14/11/2018 tarihli kök, 19/04/2019 tarihli birinci ek, 09/02/2020 tarihli ikinci ek bilirkişi raporu, bankacı ve hesap bilirkişiden alınan 08/10/2020 tarihli bilirkişi raporu, dava dışı asıl borçlunun banka hesap hareketleri, davacının faiz oranları tebliği, Ankara 28. İcra Müdürlüğünün 2017/21194 sayılı takip dosya sureti, Ankara 28. İcra Müdürlüğünün 2017/21193 sayılı takip dosya sureti, 27/12/2019 tarihli protokol, araç rehin sözleşmeleri, ipotek resmi senedi dosya içerisinde yer almaktadır.

Dava konusu Ankara 28. İcra Müdürlüğünün 2017/21195 sayılı icra takip dosyası incelendiğinde; davacı tarafından davalı borçlular aleyhine toplam 654.698,00 TL nakit alacağın tahsili talebi ile icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı borçlulara 20/11/2017 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçluların 22/11/2017 tarihinde takibe konu borca itiraz ettiği, itirazın 7 günlük yasal süre içerisinde yapıldığı, itirazın davacı alacaklı vekiline tebliğ edilmediği, işbu itirazın iptali davasının İİK'nun 67. maddesi uyarınca, itiraz dilekçesinin davacı alacaklı vekiline tebliğ tarihinden itibaren başlayacak olan 1 yıllık hak düşürücü süre olan 18/12/2017 tarihinde açıldığı dosya içeriğiyle sabittir.

Yargılama aşamasında alınan birinci bilirkişi kök raporunda, davacı bankada temin edilen faiz genelgesine göre ticari kredi genel faiz oranının %26, temerrüt faiz oranının %39 olduğu, davalıların 01/11/2017 tarihinde temerrüte düştüğü, takip tarihi itibarıyla davacının davalılardan 530.662,43 TL asıl alacak, 115.646,72 TL işlemiş faiz, 3.859,96 TL BSMV, 586,81 TL masraf olmak üzere toplam 650.755,92 TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir.

Alınan birinci ek raporda, fiilen uygulanan oran üzerinden hesaplama yapıldığında %23,22 oranında temerrüt faizi uygulanması gerektiği, bu oran uygulandığında takip tarihi itibarıyla davacının davalılardan 530.662,43 TL asıl alacak, 112.434,83 TL işlemiş faiz, 3.699,36 TL BSMV, 586,81 TL masraf olmak üzere toplam 647.383,43 TL alacaklı olduğu yönünde kanaat bildirilmiştir.

Alınan ikinci ek raporda ise, %22,50 temerrüt faizi oranının uygulanması gerektiği, 13/02/2019 tarihinde 210.000,00 TL, 04/04/2019 tarihinde 40.000,00 TL tahsilat yapıldığı, takip tarihi itibarıyla davacının davalılardan 530.662,43 TL asıl alacak, 10.632,20 TL işlemiş faiz, 531,61 TL BSMV, 586,81 TL masraf olmak üzere toplam 542.413,05 TL alacaklı olduğu yönünde kanaat bildirilmiştir.

Yargılama aşamasında ikinci bilirkişi heyetinden alınan raporda, taraflar arasındaki kredi ilişkisinde uygulanan faiz oranları esas alındığında %15 akdi, %22,50 temerrüt faiz uygulanması gerektiği, takip tarihi itibarıyla davacının davalılardan 531.189,33 TL asıl alacak, 50.582,90 TL işlemiş faiz, 2.529,15 TL BSMV olmak üzere toplam 584.301,38 TL alacaklı olduğu, masraf kalemine ilişkin belge bulunmadığından hesaplamaya dahil edilmediği tespit edilmiştir.

Davalı ...'ın taşınmazı üzerinde dava dışı asıl borçlu şirketin borçlarının teminatını teşkil etmek üzere davacı lehine 21/05/2015 tarihinde 360.000,00 TL limitli üst sınır ipoteği tesis edilmiştir. Anılan ipotek davalı ...'ın kefalet borcunu teminat altına almamaktadır.

Ankara 28. İcra Müdürlüğünün 2017/21194 sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip dosyasında alacaklı ... tarafından borçlular ... ... Ltd. Şti. ve ... aleyhine 360.000,00 TL alacağın tahsili talebi ile icra takibi başlatıldığı görülmüştür.

Dava dışı asıl borçlu ile davacı arasında 12/06/2014 tarihli 80.000,00 TL limitli, 12/06/2014 tarihli 14.000,00 TL limitli, 12/06/2014 tarihli 35.000,00 TL limitli, 12/06/2014 tarihli 87.000,00 TL limitli, asıl borçlunun borçlarını teminat altına almak üzere araç rehin sözleşmeleri akdedilmiştir.

Ankara 28. İcra Müdürlüğünün 2017/21193 sayılı menkul rehninin paraya çevrilmesi yoluyla takip dosyasında alacaklı ... tarafından borçlu ... ... Ltd. Şti. aleyhine 391.000,00 TL alacağın tahsili talebi ile icra takibi başlatıldığı görülmüştür.

Davacı ile dava dışı ... ... Ltd. Şti. arasında 20/05/2015 tarihli ve 1.000.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, davalıların aynı limitle sözleşmede müteselsil kefil olarak imzalarının yer aldığı, davalı ...'ın dava dışı asıl borçlu şirketin yöneticisi olduğu, eş rızasının TBK'nun 584/son maddesi uyarınca aranmadığı, diğer davalının 20/05/2015 tarihli eş rızasının bulunduğu, davalıların sözleşmede yer alan kefaletlerinin sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan TBK'nun 583 vd. maddelerinde yer alan şekil koşullarına uygun olduğu dosya içeriğiyle sabittir.

Dosya içerisinde yer alan ve dava dışı asıl borçlu ile davalı ...'ın imzasının yer aldığı ödeme planında temerrüt faiz oranı %39 olarak yazılıdır.

Davacı tarafından kredi hesabı kat edilerek 26/10/2017 tarihli davalılar ile dava dışı asıl borçluya gönderilen hesap kat ihtarnamesiyle toplam 639.055,73 TL alacağın 1 gün içinde ödenmesi talep edilmiş, ihtarname dava dışı asıl borçlu ile davalılara 30/10/2017 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Davacı yan genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağı bulunduğunu, alacağının tahsili için başlatılan icra takibine davalıların haksız olarak itiraz ettiğini iddia etmiş, davalı yan ise davanın reddini savunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonunda bilirkişi raporundaki temerrüt faiz oranına ilişkin hesaplama hataları giderilerek yeniden yapılan hesaplama sonucu yukarıda özetlendiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığı, kredinin ödenmediği iddiasıyla davacının kredi hesabını kat ettiği, alacağın tahsili için icra takibi başlattığı, davalıların icra takibine itiraz ettikleri hususlarında herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık, takip tarihi itibarıyla davacının davalılardan genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağı bulunup bulunmadığı, alacak var ise miktarı, davacının bu alacağı davalılardan talep edip edemeyeceği, davalıların icra takibine itirazının haksız olup olmadığı, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldıktan sonra ilamsız icra takibi yapılıp yapılamayacağı hususlarından kaynaklanmaktadır.

Davalı ... vekilinin istinaf itirazları incelendiğinde, davalı ipotek maliki olduğu gibi, genel kredi sözleşmesinde de müteselsil kefil olarak yer almaktadır.

Davacı banka tarafından davalı aleyhine işbu dava konusu ilamsız icra takibinden önce ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatılmıştır.

Yukarıda açıklandığı üzere davalı ...'ın taşınmazı üzerinde dava dışı asıl borçlunun borçlarının teminatını teşkil etmek üzere davacı banka lehine ipotek tesis edilmiş ise de, davalının taşınmazı üzerinde tesis edilen ipotek davalının kefalet borcunun teminatı niteliğinde değildir.

Davacının ipotek davalı ...'ın kefalet borcunun teminatını teşkil etmediğinden ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlattıktan sonra davalı ... aleyhine tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla dava konusu ilamsız icra takibini başlatmış olması İİK'nun 45. maddesine aykırılık teşkil etmeyecektir.

Öte yandan, davalı ... vekili istinaf dilekçesinde hüküm altına alınan miktara, bilirkişi raporuna, mahkeme hesaplamasına yönelik açık bir istinaf itirazı ileri sürmediğinden anılan istinaf dilekçesi kapsamında kamu düzenine aykırılık yönünden inceleme yapılması gerekmiştir.

Hükmün infazda tereddüt oluşturup oluşturmadığının incelenmesi kamu düzeni ile ilgilidir. 6100 sayılı HMK'nun 297/2. maddesi "Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir." düzenlemesini içermektedir.

Yargılama aşamasında alınan 09/02/2020 tarihli bilirkişi heyeti ikinci ek raporu ile dava tarihinden sonra davacının 13/02/2019 tarihinde 210.000,00 TL, 04/04/2019 tarihinde 40.000,00 TL tahsilat yaptığı tespit edilmiştir. Dava tarihinden sonra davacı tarafından yapılan kredi tahsilatının icra müdürlüğünce resen gözetilmesi gerektiği gibi, anılan hususun kararda belirtilmesi gerekmekte olup aksi durum infazda tereddüte yol açacaktır.

Hal böyle olunca mahkemece, dava tarihinden sonra davacı banka tarafından tahsil edilen toplam 250.000,00 TL'nin icra müdürlüğünce infaz sırasında re'sen gözetilmesine karar verilmesi gerekirken anılan husus belirtilmeden hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir.

Tüm bu nedenlerle davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun kamu düzenine aykırılık gözetilerek kabulüne, sair istinaf itirazlarının reddine, ilk derece mahkemesi kararının kamu düzenine aykırılık gözetilerek davalı ... yönünden kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve takdiren aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.