Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2022/109 K.2023/961

T.C.Ankara Bölge Adliye Mahkemesi

T.C.

ANKARA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

21.HUKUK DAİRESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

BAŞKAN : ... ... ÜYE : ... ... ÜYE : ... ... KATİP : ...

İNCELENEN DOSYANIN

MAHKEMESİ : ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 06/10/2021

NUMARASI :...

DAVA

İtirazın İptali

DAVA TARİHİ : 28/12/2018

KARAR TARİHİ : 15/06/2023

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 05/07/2023

Taraflar arasındaki itirazın iptali istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davalılar ... ve ... hakkında açılan davanın reddine, davalı ... hakkında açılan davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı davalılar ... ve ... vekillerince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile dava dışı şirket arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinde davalıların müteselsil kefil olduğunu, kredi borcunun ödenmemesi üzerine alacağın tahsili için başlatılan icra takibine davalıların haksız olarak itiraz ettiğini belirterek davalıların icra takibine itirazlarının iptaline, %20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; dava dışı asıl borçlunun kredi hesabı için ipotek verildiğini, kredinin ödendiğini, müvekkilinin taşınmazı üzerindeki ipoteğin kaldırıldığını, taşınmazın da müvekkili tarafından başka bir kişiye satıldığını, müvekkiline ipotek ile ilgili belgeler olduğu söylenerek bir kısım belgeler imzalatıldığını, bireysel sorumluluğu doğacak şekilde müşterek ve müteselsil kefil olduğunun söylenmediğini, müvekkilinin ne imzaladığını bilmediğini, takibe konu alacak için kefil olmadığını, müvekkilinin imzasının yer aldığı belgelerin boş olarak imzalatıldığını bildirerek davanın reddini istemiştir.

Davalılar ... ve ... vekili cevap dilekçesinde özetle; faiz oranının fahiş olduğunu, takip konusu miktar kadar alacağı olmadığını, asıl borçlu şirket hakkında konkordato kesin mühlet kararı verildiğini, takibin mühlet kararından sonra başlatıldığını, takip konusu alacağın rehinle güvence altına alındığını, aynı alacak için rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığını, müvekkillerinin geçerli bir kefaleti olmadığını bildirerek davanın reddini, %20 oranında kötü niyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, davacı ile davalı asıl borçlu arasında üç ayrı genel kredi sözleşmesi akdedildiği, 21/11/2016 tarihli sözleşmede tüm davalıların müteselsil kefil sıfatıyla imzalarının yer aldığı, diğer sözleşmelerde ise davalılar ... ve ...'in kefalet imzalarının bulunmadığı, sadece davalı ...'in kefalet imzasının bulunduğu, davalı ...'ın taraflar arasında akdedilen 21/11/2016 tarihli sözleşmedeki kefalet tutarının anılan kefilin eli ürünü olmadığının alınan uzmanlık raporu ile saptandığı, davalı ... yönünden kefaletin geçerli olmadığı, davalı ... yönünden ise kefalete ilişkin eş rızasının alınmadığı, kefaletin geçerli olmadığı,

davalı ...'in ise davacı banka ile dava dışı asıl borçlu arasında akdedilen tüm genel kredi sözleşmelerinde müteselsil kefil sıfatıyla imzasının yer aldığı, yargılama aşamasında alınan 22/03/2021 tarihli kök ve 15/06/2021 tarihli ek bilirkişi raporunda esas alınan akdi ve temerrüt faiz oranlarının uygun bulunduğu, davalı kefile ilişkin sorumluluk tutarlarının taraflar arasındaki sözleşmeye ve mevzuata uygun olarak tespit edildiği, her ne kadar asıl borçlu şirket imzasını içeren geri ödeme planında temerrüt halinde uygulanacak temerrüt faiz oranı %39 olarak belirtilmiş ise de, geri ödeme planında davalı kefilin imzasının bulunmadığı,

sözleşme hükmüne göre tespit edilen temerrüt faiz oranı üzerindeki bu oranın davalı kefil hakkında uygulanmasının söz konusu olmayacağı gerekçesiyle davalı kefiller ... ve ... yönünden davanın reddine, davalı kefil ... yönünden davanın kısmen kabulüne, anılan davalının icra takibinde 571.088,73 TL asıl alacak, 54.070,23 TL işlemiş faiz, 2.703,51 TL BSMV ve 782,85 TL noter masrafı olmak üzere olmak üzere toplam 628.645,33 TL'ye yönelik itirazının iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %26,10 temerrüt faizi ve faizin %5'i nispetinde BSMV uygulanmasına,

fazlaya ilişkin talebin reddine, itirazın iptaline karar verilen alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalı ...'den tahsili ile davacıya ödenmesine, davalılar vekilinin reddedilen kısım yönünden kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; hükmedilen vekalet ücreti yönünden istinaf başvurusu yaptıklarını, işbu itirazın iptali davasında dava değerinin 701.308,25 TL olarak belirtildiğini, yapılan yargılama neticesinde müvekkili yönünden dava kül halinde reddedildiğini, dava değeri üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken maktu vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının vekalet ücreti yönünden kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı tarafından müvekkilleri aleyhine toplam 701.308,25 TL yönünden takip başlatıldığını, takibe yapılan itiraz sonucu davacı tarafından itirazın iptali davası açıldığını, yapılan yargılama sonucunda yerel mahkemece müvekkili ... ile diğer davalı ... yönünden davanın reddine, diğer davalı ... yönünden kısmen kabulüne hükmedildiğini, dava itirazın iptali davası olup, dava dilekçesinde harca esas miktar olan dava değerinin 701.308,25 TL olarak gösterildiğini, mahkemece davalılardan ... yönünden davanın kısmen kabul kısmen reddine dair karar verildiğini,

kabul edilen kısım yönünden nisbi olarak hesaplanan 48.482,27 TL'nin davalı ...'den alınarak davacıya verilmesine, red edilen miktar yönünden nisbi olarak hesaplanan 10.246,18 TL'nin davacıdan alınarak bu davalıya verilmesine dair hüküm kurulmasına rağmen, diğer davalı ... yönünden dava tamamen red edilmiş olmasına karşın müdeabih olan 701.308,25 TL üzerinden hesaplanacak nisbi vekalet ücreti olan 52.076,25 TL'nin davacıdan alınarak davalı ...'e verilmesi yönünde hüküm tesis etmesi gerekirken, maktu vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu,

müvekkili ... lehine %20 kötüniyet tazminatına hükmedilmesi yönünden talepleri olmasına rağmen kötüniyet tazminatı yönünden hüküm kurulmadığını, müvekkili ... yönünden dava dışı şirkete muteber bir kefilliği bulunmamasına ve bu husus davacı tarafından bilinmesine rağmen müvekkili hakkında takip başlatılması nedeniyle müvekkili ... lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmemesinin hatalı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının vekalet ücreti ve kötüniyet tazminatı yönünden kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava; genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. 6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;

Ankara 25. İcra Müdürlüğünün 2018/12613 sayılı icra takip dosyası, genel kredi sözleşmeleri, hesap kat ihtarı, ödeme planları, yargılama aşamasında bankacı bilirkişiden alınan 29/08/2019 tarihli rapor, bankacı bilirkişiden alınan 22/03/2021 tarihli kök, 15/06/2021 tarihli ek rapor,... alınan 25/08/2020 tarihli uzmanlık raporu dosya içerisinde yer almaktadır.

Dava konusu Ankara 25. İcra Müdürlüğünün 2018/12613 sayılı icra takip dosyası ile, davacı alacaklı tarafından davalı borçlular aleyhine toplam 701.308,25 TL (... 700.525,40 TL ile sınırlı sorumlu olmak üzere) nakit alacağın tahsili istemi ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı borçlulara 01/11/2018 tarihinde tebliğ edildiği, davalıların 7 günlük hak düşürücü süre içerisinde 07/11/2018 tarihinde takibe konu borca itiraz ettiği, işbu itirazın iptali davasının, itiraz dilekçesinin alacaklı yana tebliğ tarihinden itibaren başlayacak olan 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde 28/12/2018 tarihinde açıldığı dosya içeriği ile sabittir.

Davacı yan genel kredi sözleşmesinden kaynaklı alacağı bulunduğunu, davalıların icra takibine itirazının haksız olduğunu iddia etmiş, davalı yan ise davanın reddini savunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonunda bankacı bilirkişiden alınan rapor hükme esas alınmak suretiyle yukarıda özetlenen kararda belirtildiği şekilde davalı ... hakkındaki davanın kısmen kabulüne, diğer davalılar hakkındaki davanın reddine karar verilmiştir.

Davalı ... vekili Av. ... vermiş olduğu istinaf başvuru dilekçesinden ve dosyanın Dairemize gelmesinden sonra sunduğu 23/05/2023 tarihli dilekçe ile istinaf başvurusundan feragat ettiğini bildirmiştir.

Davalı ... vekilinin dosya içerisinde yer alan Ankara 45. Noterliğinin 09/05/2011 tarih ve ... yevmiye numaralı vekaletnamesinde kanun yolundan feragat yetkisinin bulunduğu görülmüştür.

Başvuru hakkından feragati düzenleyen HMK'nun 349/2. maddesinde; "Başvuru yapıldıktan sonra feragat edilirse, dosya bölge adliye mahkemesine gönderilmez ve kararı veren mahkemece başvurunun reddine karar verilir. Dosya, bölge adliye mahkemesine gönderilmiş ve henüz karara bağlanmamış ise başvuru feragat nedeniyle reddolunur." hükmüne yer verilmiştir. Bu durumda, dava dosyası istinaf incelemesi yapılmak üzere Bölge Adliye Mahkemesine gönderildikten sonra davalı ... vekilince istinaf başvurusundan feragat edilmiş olmakla davalı ... vekilinin istinaf isteminin feragat sebebiyle reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Davalı ... vekilinin istinaf itirazı kötüniyet tazminatına ve müvekkili lehine hükmedilen vekalet ücretine yöneliktir.

Yukarıda açıklandığı üzere davalı ... hakkında açılan davada mahkemece yapılan yargılama sonunda anılan davalının eş rızasının bulunmadığı, kefaletinin geçerli olmadığı, borçtan sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesiyle anılan davalı hakkında açılan davanın reddine karar verildikten sonra kötüniyet tazminatı talebinin reddine hükmedilmiştir.

İİK'nun 67/2. maddesi uyarınca, takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı aleyhine, diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre reddedilen meblağın %20'sinden aşağı olmamak üzere mahkemece uygun bir tazminata hükmedilecektir.

Anılan hükümden açıkça anlaşılacağı üzere kötü niyet tazminatına hükmedilebilmesi için davalı borçlu ... aleyhine, davacı alacaklı tarafından başlatılan icra takibinin haksız olmasının yanı sıra kötü niyetli olarak başlatılması gerekir. Bir başka anlatımla, davacının kötü niyetli olduğunun kabul edilmesi için davacı alacaklı, kefaletin geçersiz olduğunu, davalı ...'in borçtan sorumlu bulunmadığını bilerek davacı borçlu aleyhine icra takibi başlatmalıdır.

Somut olayda ise, davacı davalı ... aleyhine icra takibi başlatmakta haksız ise de, kötü niyetli olduğuna ilişkin anılan davalı tarafından herhangi bir delil sunulmadığı gibi, davalı ...'in asıl borçlu şirketin ortağı iken sözleşme tarihinden önce şirket hisselerini devrederek ortaklıktan ayrıldığı, sözleşme tarihi itibarıyla şirket ortağı olmadığından TBK'nun 583/4. maddesindeki istisnai durumun somut olayda gerçekleşmediği, anılan kefilin eş rızası alınmadığından kefaletinin geçersiz olduğu, eş rızası bulunmaması nedeniyle geçersiz kefalet sözleşmesine dayalı olarak icra takibi başlatılmasında davacının kötüniyetli olduğu kabul edilemeyecektir.

Bu durumda mahkemece, davacının davalı ... aleyhine icra takibi başlatmakta haksız ise de, kötü niyetli olduğu kabul edilemeyeceğinden davalı ...'in kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Davalı ... vekilinin vekalet ücretine yönelik istinaf itirazı incelendiğinde, mahkemece anılan davalı hakkındaki davanın reddine karar verildikten sonra davalı yararına 4.080,00 TL vekalet ücretine hükmedilmiştir.

İşbu dava itirazın iptali davası olup, dava konusu icra takibinde toplam 701.308,25 TL alacağın tahsili talep edilmiş, davalı ... yönünden ise sorumluluk miktarı 700.525,40 TL ile sınırlandırılmıştır. Dava dilekçesinde harca esas değer olarak da, 701.308,25 TL gösterilerek davalıların icra takibine itirazlarının iptali istenilmiştir.

Davalı ...'in genel kredi sözleşmesindeki kefaletinin yasanın aradığı şekil koşullarına uygun olmadığı gerekçesiyle borçtan sorumlu olmadığı kabul edilerek anılan davalı hakkındaki dava reddedilmiştir.

Konusu para veya para ile değerlendirilebilen hukuki yardımlarda avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'de belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak üzere (7. maddenin ikinci fıkrası, 10. maddenin üçüncü fıkrası ile 12. maddenin birinci fıkrası, 16. maddenin ikinci fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) tarifenin üçüncü kısmına göre, hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçmemek üzere, nispi olarak belirlenecektir.

Bu durumda mahkemece karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13. maddesi uyarınca, maktu vekalet ücretinin altında kalmamak ve reddedilen miktarı geçmemek üzere, reddedilen (davalı ... yönünden 700.525,40 TL) miktar üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken maktu vekalet ücretine hükmedilmesinde isabet görülmemiştir.

Tüm bu nedenlerle, mahkemece davalı ... hakkındaki davanın reddine yönelik olarak verilen kararda anılan davalı yararına hüküm altına alınan maktu vekalet ücreti yönünden isabet görülmediğinden davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının anılan davalı hakkında verilen vekalet ücreti yönünden kaldırılmasına,

davalı ... vekilinin sair istinaf itirazlarının reddine, davalı ... hakkındaki davanın reddine, davalı ...'in kötüniyet tazminat talebinin reddine, davalı ... hakkında kurulan hükme yönelik bir istinaf itirazı bulunmadığı gibi, davalı ... vekili istinaf başvurusundan feragat ettiğinden anılan davalılar hakkında ilk derece mahkemesince verilen karar kesinleştiğinden anılan davalılar hakkında yeniden karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiş ve takdiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.