Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2022/876 K.2022/1566

Zayi belgesi verilmesi istemine ilişkin talebin yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı talebin reddine yönelik olarak verilen hükme karşı talep eden vekili tarafından süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TALEP

Talep eden vekili dilekçesinde özetle;

müvekkilinin iş yerinde elektrik arızası meydana geldiğini, yaşanan arıza neticesinde yüksek voltaj nedeni ile e-defterlerin bulunduğu bilgisayarda fiziksel bir arıza oluştuğunu, hiçbir defter kaydına ulaşamadıklarını, müvekkilinin durumun fark edilmesi üzerine aynı gün 26/10/2020 tarihinde bir yazılım firması ile anlaşılarak analiz için gönderildiğini, kaybolan verilerin kurtarılmasının mümkün olmadığının rapor edildiğini, müvekkilinin ticari defterlerinin kaybolduğu yıla ilişkin kayıtlarını saklamakla yükümlü olduğunu, açılan davalarda bilirkişi incelemesi yapılacağını belirterek 2019 yılına ilişkin tüm defterlerin ve sair belgelerin zayi olduğuna ilişkin zayi belgesi verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, zayi belgesi verilmesi için zayi olan belgelere yönelik tacirin basiretli bir tacir gibi davranmasının gerektiği, ticari defterler için gerekli önlemleri almayan ticari defterlerini kaybeden tacirlere zayi belgesi verilmediği, somut olayda e-defter tarzında tutulan defterlerin basiretli bir tacir gibi davranılarak mutlaka yedeklemesinin yapılmasının gerektiği ya da e-defterlerini saklama hizmeti veren özel entegratör kuruluşlarında saklatmasının gerektiği, Maliye Bakanlığı'nın Elektronik Defter Genel Tebliği'nin de bu yönde olduğu, tek bilgisayar üzerinde yedeksiz kayıt tutarak çalışmanın basiretsiz bir tacir davranışı olduğu, basiretsiz tacir davranışının da ilgili taciri sorumluluktan kurtaramayacağı gerekçesiyle talebin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Talep eden vekili istinaf dilekçesinde özetle.

2019 yılı Ocak ayı itibarıyla e-defter uygulamasına geçilerek müvekkilinin ticari defter ve kayıtlarının tamamını elektronik ortamda tutmaya başladığını, 26/10/2020 tarihinde müvekkilinin iş yerinde elektrik arızası meydana geldiğini, oluşan yüksek voltaj nedeniyle birçok elektronik cihazın zarar gördüğünü, içindeki verilere ulaşılamadığını, bu durumun farkedilmesi üzerine aynı gün bir yazılım firmasına başvurarak özellikle ticari defter ve kayıtlar olmak üzere bilgisayar içerisindeki tüm verilerin kurtarılabilmesi adına çalışma yapılmasının talep edildiğini, yapılan teknik incelemeden sonuç alınamadığını,

bilgisayar içindeki hard diskte yer alan hiçbir verinin kurtarılamayacağı yönünde rapor düzenlendiği, TTK'nun 82/7. maddesinin düzenlenme tarihinde e-defterlerin yalnızca fiziki ortamda tutulduğu, zayinin de ancak fiziki ortamda gerçekleşebileceği öngörülerek düzenleme yapıldığının dikkate alınması gerektiğini, ticari defterlerin artık elektronik ortamda tutulması nedeniyle bu düzenlemelerin geçerliliğini kaybettiğini, gündeme gelen kanun boşluğunun henüz doldurulmadığını,

ticari defterlerin zayisine neden olan olayın dış kaynaklı olmasının ve bizzat tacirin müdahale edebileceği alanın dışında gerçekleşen olayların zayiye neden olabileceğinin kanun koyucunun amacı olduğunu, somut olayda meydana gelen yüksek voltajın dış kaynaklı olup, müvekkilinin müdahalesinin söz konusu olmayacağını, tesisatın sağlıklı bir şekilde çalışması ve güvenliğinin plaza yönetiminin sorumluluğunda olduğunu, müvekkilinin fiziki hiçbir müdahalesi olmadığını, elektronik ortamda tutulan ve zayi olan e-defterlerin 2019 yılı defterleri olduğunu, mahkeme kararında geçen yedekleme zorunluluğunun 2019 yılını kapsamadığını,

yasal olarak 2020/1 ve sonrası için defter tutmakla yükümlü kurumların elektronik ortamda tutmakta oldukları defterlerin ikincil kopyalarının alınmasının zorunlu hale getirildiğini, bu tarih öncesinde yasal bir zorunluluk bulunmadığını, tercihe bırakılan bir yedekleme yönteminin müvekkili tarafından ihlal edilen bir husus olarak değerlendirilemeyeceğini, zayi belgesi verilmesi talep edilen 2019 yılına ilişkin hiçbir vergisel kayıp oluşmayacağını, mahkemece mali müşavir bilirkişi aracılığıyla gerekli ve yeterli inceleme yapılsaydı bu hususun kolaylıkla anlaşılabileceğini, hiçbir araştırma yapılmadan hüküm kurulmasının hatalı olduğunu,

müvekkilinin gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen kendisinden kaynaklanmayan bir durum sonucu e-defterin ziyaa uğradığını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, talebin kabulüne karar verilmesini istemiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Talep, TTK'nun 82/7. maddesi uyarınca zayi belgesi verilmesi istemine ilişkindir.

6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;

Talep eden iş yerinde yaşanan elektrik arızası sonucu 2019 yılına ait e-defter ve sair belgelerin bulunduğu bilgisayarda arıza meydana geldiğini, hiçbir e-defter ve belge kayıtlarına ulaşılamadığını iddia ederek 2019 yılına ilişkin tüm defterlerin ve sair belgelerin zayi olduğuna ilişkin zayi belgesi verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece dosya üzerinden yapılan inceleme sonucu yukarıda özetlenen gerekçeyle talebin reddine karar verilmiştir.

Dava dilekçesi ekinde yer alan 05/11/2020 tarihli bilgisayar mühendisi tarafından hazırlanan veri kurtarma analiz işlem özeti raporunda; yüksek voltaj nedeniyle SSD Disk içerisindeki verilere hiçbir şekilde ulaşılmasının mümkün olmadığı tespit edilmiştir.

6102 sayılı TTK'nın 82/7. maddesinde; "Bir tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve belgeler; yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi bir afet veya hırsızlık sebebiyle ve kanuni saklama süresi içinde zıyaa uğrarsa tacir zıyaı öğrendiği tarihten itibaren onbeş gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yer yetkili mahkemesinden kendisine bir belge verilmesini isteyebilir. Bu dava hasımsız açılır. Mahkeme gerekli gördüğü delillerin toplanmasını da emredebilir.” şeklinde düzenleme yapılmakla tacirlere ticari defter ve kayıtlarını saklama ve ibraz hususunda zorunluluk getirilmiştir.

Anılan TTK'nun 82/7. maddesinde zayi belgesi istenebilmesi için tacirin saklamakla yükümlü olduğu defter ve belgelerin ziyaa uğraması halleri tahdidi olarak sayılmamış ise de, yapılan tadadi sayımdan defterlerin tacirin elinde olmayan sebepler ile ziyaa uğraması gerektiği anlaşılmıştır. Bir başka anlatımla, tacir saklamakla yükümlü olduğu defter ve belgelerin saklanması ve korunmasına yönelik gerekli özeni göstermekle yükümlü olup, bu özene rağmen defter ve belgelerin ziyaa uğraması halinde zayi belgesi verilmesini talep edebilecektir.

19/10/2019 tarihli ve 30923 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 3 Sıra No'lu Elektronik Defter Genel Tebliği (Sıra No:1)'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 7/1. maddesi "e-defter tutanlar, Vergi Usul Kanununda belirtilen "Mücbir Sebep" halleri nedeniyle e-defter veya beratlarına ait kayıtlarının bozulması, silinmesi,

zarar görmesi veya işlem görememesi ve e-defter ve berat dosyalarının muhafaza edildiği e-defter saklama hizmeti veren özel entegratör kuruluşlardan veya Başkanlıktan ikincil örneklerinin temin edilemediği hallerde, söz konusu durumların öğrenilmesinden itibaren tevsik edici bilgi ve belgeleri ile birlikte 15 gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yetkili mahkemesine başvurarak kendisine bir zayi belgesi verilmesini istemelidir.

Mahkemeden zayi belgesinin temin edilmesini müteakip, zayi belgesi ile birlikte durumun Başkanlığa yazılı olarak bildirilmesi ve Başkanlık tarafından istenilen bilgi ve belgelerin (talep edilecek bilgi ve belgeler e-defter Uygulama Kılavuzunda açıklanır) ibraz edilmesi halinde, mükelleflerin zayi olan e-defter kayıtlarının yeniden oluşturulması ve bunlara ait yeni oluşturulan e-defter ve berat dosyalarının e-defter uygulaması aracılığı ile Başkanlık sistemine yeniden yüklenmesi için Başkanlık tarafından yazılı izin verilir." şeklindedir.

Anılan Tebliğin "E-Defter Dosyaları, Berat Dosyaları ve Muhasebe Fişlerinin Muhafaza ve İbrazı" başlıklı 4.4/1-e. maddesinde ise "e-defter dosyaları ile bunlara ilişkin berat dosyalarının ikincil kopyalarının, gizliliği ve güvenliği sağlanacak şekilde e-defter saklama hizmeti yönünden teknik yeterliliğe sahip ve Başkanlıktan bu hususta izin alan özel entegratörlerin bilgi işlem sistemlerinde ya da Başkanlığın bilgi işlem sistemlerinde 1/1/2020 tarihinden itibaren asgari 10 yıl süre ile muhafaza edilmesi zorunludur.

E-defter ve beratların teknik yeterliğe sahip ve Başkanlıktan bu hususta saklama izni verilen özel entegratörlerin bilgi işlem sistemlerinde muhafaza usulü ile muhafaza edilmesi sürecinde e-defter uygulamasına dâhil olan mükellefler ve özel entegratörler tarafından uyulması gereken genel, gizlilik ve güvenliğe ilişkin usul ve esaslar, Başkanlık tarafından hazırlanarak edefter.gov.tr adresinde yayımlanan "E-Defter Saklama Kılavuzu"nda açıklanır.

E-defter ve berat dosyalarına ait ikincil kopyalarının bu fıkra uyarınca muhafazası için gerekli yükleme işlemlerinde bu Tebliğin (4.3.4) numaralı fıkrasında belirtilen süreler dikkate alınır." düzenlemesi yer almaktadır.

Talep eden iş yerinde yaşanan elektrik arızası sonucu 2019 yılına ait e-defter ve sair belgelerin bulunduğu bilgisayarda arıza meydana geldiğini, hiçbir e-defter ve belge kayıtlarına ulaşılamadığını iddia ettiğinden, tebliğin resmi gazetede yayımlanma tarihi gözetildiğinde 2019 yılı defter ve kayıtlarının tebliğ kapsamında olmadığı anlaşılmıştır.

Dosya kapsamından davacının 2019 yılında e-defter tutup tutmadığı anlaşılamadığı gibi, mahkemece davaya konu elektronik defter ve kayıtlara ilişkin dosyaların elektrik arızası sonucu veri bütünlüğü bozularak kullanılamaz hale gelip gelmediği, bilgisayar programının yedekleme özelliğinin bulunup bulunmadığı, verilerin kullanılamaz hale gelmesinde talep edenin bilgisayar üzerine yaptığı herhangi bir müdahalenin etkili olup olmadığı, böyle bir dışarıdan müdahalenin bulunup bulunmadığı, adli bilişim teknikleri ve veri kurtarma yöntemleriyle e-defter ve kayıtlara ilişkin dosyaların veri bütünlüğü bozulmadan kullanılabilir hale getirilip getirilemeyeceği, talep eden şirketin elektronik ortamdaki kullanmış olduğu programın ne olduğu hususlarında herhangi bir teknik inceleme de yaptırılmamıştır.

Öte yandan, talep eden şirketin bağlı bulunduğu Gelir İdaresi Başkanlığından hakkında herhangi bir vergi soruşturması bulunup bulunmadığı da araştırılmamıştır.

6100 Sayılı HMK'nın 22/07/2020 tarih ve 7751 Sayılı Yasa'nın 35.maddesi ile değişik 353/(1)-a.6. maddesi uyarınca uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" halinde duruşma yapılmadan karar verileceği düzenlenmiştir.

Hal böyle olunca, mahkemece talep eden şirketin 2019 yılında e-defter tutup tutmadığının Maliye Bakanlığından sorularak e-defter tuttuğunun tespiti halinde, e-defter sisteminin ne şekilde oluşturulduğu, davaya konu elektronik defter ve kayıtlara ilişkin dosyaların elektrik arızası sonucu veri bütünlüğü bozularak kullanılamaz hale gelip gelmediği, bilgisayar programının yedekleme özelliğinin bulunup bulunmadığı, verilerin kullanılamaz hale gelmesinde talep edenin bilgisayar üzerine yaptığı herhangi bir müdahalenin etkili olup olmadığı, böyle bir dışarıdan müdahalenin bulunup bulunmadığı,

adli bilişim teknikleri ve veri kurtarma yöntemleriyle e-defter ve kayıtlara ilişkin dosyaların veri bütünlüğü bozulmadan kullanılabilir hale getirilip getirilemeyeceği, talep eden şirketin elektronik ortamdaki kullanmış olduğu programın ne olduğu hususlarında mali müşavir ve bilgisayar mühendisinden oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınıp,

talep eden şirketin bağlı bulunduğu Gelir İdaresi Başkanlığından hakkında herhangi bir vergi soruşturması bulunup bulunmadığı da araştırılarak talep edenin basiretli tacir yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği hususu değerlendirilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken hiçbir delil toplanmadan ve araştırma yapılmadan dosya üzerinden yapılan inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir.

Tüm bu nedenlerle ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli nitelikteki delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olduğu anlaşılmakla talep eden vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, 6100 Sayılı HMK'nın 22/07/2020 tarih ve 7751 Sayılı Yasa'nın 35.maddesi ile değişik 353/1-a.6. maddesi gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve takdiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.