Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2023/279 K.2025/1088

Taraflar arasındaki itirazın iptali istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı gerekçelerle davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı davacı vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile dava dışı ... Süt ve Süt Ürünleri Gıda Tem. Hay. İnş. Oto. San. Tic. Ltd.

Şti. arasında imzalanan sözleşme gereği kredi kullandırıldığını, davalıların sözleşmeyi kefil sıfatı ile imzaladıklarını, borçlu aleyhine Ankara 5. İcra Müdürlüğü'nün 2014/13904 esas sayılı dosyası ile takip yapıldığını ve daha sonra dosyanın yenilenerek 2021/3538 sayılı dosya numarası aldığını, borçlunun şirket lehine teminat olarak verilen ipotekli taşınmazlarının Ankara Gayrimenkul İcra Satış Müdürlüğü'nün 2020/456 esas sayılı dosyasından paraya çevrildiğini ve tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile Ankara 5. İcra Müdürlüğü'nün 2021/3538 esas sayılı dosyasının gösterildiğini,

ipotek dosyasından iki taşınmazın satışından tahsilatlar yapıldığını, bu tahsilatların dosya hesabı yapılırken resen nazara alınacağı için icra dosyasına beyanda bulunulduğunu, davalı borçlular tarafından takibe itiraz edildiğini, takibin durduğunu, yapılan itirazın haksız ve mesnetsiz olduğunu iddia ederek itirazın iptaline, %20 oranında icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı taleplerinin kredi dosyası ve yapılandırma taleplerini de içeren kayıtlar gereği kötü niyetli ve hakkaniyete aykırı olduğunu, yapılan takibin kesinleştiğini, teminat karşılığı alınan gayrimenkullerin davacı banka tarafından borca karşılık alındığını, yapılandırma talebinde bulunulduğunu, davacı bankanın kanuni düzenlemeye ve hukuka aykırı şekilde müvekkillerinin yapılandırma talebini karşılıksız bıraktığını bildirerek davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; bilirkişi raporundaki faiz oranına ilişkin belirlemenin sözleşme hükümleri ve dosya kapsamı itibariyle yerinde olduğu, davalıların temerrüdünün takip tarihi itibariyle oluştuğu, davacı banka tarafından dosyaya sunulan ve fiilen uygulanan kredi faiz oranlarını içeren listedeki dönem ve oranlar nazara alınarak bu oranlar üzerinden alacağa uygulanması gereken temerrüt faiz oranlarının belirlendiği, dava dışı asıl borçlu şirkete krediler kullandırıldığı, kredinin kat tarihine kadar ödenen taksitleri dolayısıyla düşümü yapılarak hesaplama yapıldığı, takip öncesi 306.813,91 TL kısmi tahsilat yapıldığı,

banka kayıtlarında da düşüm yapılan şekli gözetilerek 280.208,97 TL'lik kısmının ana paraya, kalan 26.604,94 TL'lik kısmının faiz borcuna mahsup edilerek yapılan hesaplama sonucu takip tarihi itibariyle borcun 429.233,52 TL asıl alacak, 32.482,44 TL işlemiş faiz, 2.458,72 TL BSMV olmak üzere toplam 464.174,68 TL olarak belirlendiği,

takip tarihinden sonra dava tarihinden önce 24/05/2022 tarihinde 400.000,00 TL tahsilat yapılmış olup, bu tahsilatın da borçtan öncelikle faiz borcundan olmak üzere düşümü sonucu son ödeme tarihi itibariyle borcun 74.428,00 TL asıl alacak borcu olduğu gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne, davalıların Ankara 5. İcra Müdürlüğünün 2021/3538 sayılı takip dosyasında takip tarihi itibariyle borcu 429.233,52 TL asıl alacak, 32.482,44 TL işlemiş faiz ve 2.458,72 TL BSMV olmak üzere toplam 464.174,68 TL olduğu,

takipten sonra davadan önce yapılan ödeme de nazara alınarak son ödeme tarihi 24/05/2021 tarihi itibariyle borç 74.428,00 TL olmakla bu miktar asıl alacağa itirazın iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, 74.428,00 TL asıl alacağa 24/05/2021 son ödeme tarihinden itibaren yıllık %23,40 oranında faiz işletilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, hükmolunan 74.428,00 TL'nin %20'si oranında hesaplanan 14.885,60 icra inkar tazminatının davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davalıların tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava konusu icra takip tarihinin bilirkişi raporunda 2021 olarak belirtilmiş ise de takip tarihinin 16/07/2014 olduğunu, bu nedenle Ankara Gayrimenkul İcra Müdürlüğünün 2020/456 sayılı dosyasında yapılan tahsilatların bilirkişi raporundaki belirlemenin aksine, takip tarihinden önce değil takip tarihinden sonra yapıldığını, bu nedenle bilirkişi raporundaki hesaplamaların hatalı olduğunu, yapılan tahsilatların TBK'nun 100. maddesi gereğince öncelikle faizden mahsubu gerektiği, bilirkişinin faizin başlama tarihi ve faiz oranına ilişkin kabulününde hatalı olduğunu,

takip tarihinden sonra dava tarihinden önce yapılan tahsilatların icra müdürlüğünce dikkate alınması gerektiğini bildirerek ilk derece mahkemesi kararın kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava; genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali isteğine ilişkindir.

6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;

Taraflar arasında imzalanan genel kredi sözleşmeleri, ipotek akit tabloları, hesap kat ihtarnameleri, hesap ekstreleri, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip dosyası vs. deliller dosya içerisinde mevcuttur.

Ankara 5. İcra Müdürlüğünün 2021/3538 sayılı dosyasının incelenmesinde; takibin ilk olarak Antalya 5. İcra Müdürlüğünün 2014/13904 sayılı dosyasında 16/07/2014 tarihinde davacı tarafından davalılara karşı toplam 743.903,43 TL alacağın tahsili amacıyla başlatıldığı, davalılarca yetki itirazında bulunulması üzerine dosyanın Ankara 5. İcra Müdürlüğünün 2021/3538 sayılı dosyasına kaydedilerek söz konusu dosyada 19/04/2021 tarihinde davalılar adına çıkarılan ödeme emrine davalıların süresinde itirazı üzerine takibin durduğu, eldeki itirazın iptali davasının İİK'nun 67. maddesinde öngörülen 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

25/07/2013 tarih 39599 yevmiye nolu ipotek akit tablosunun incelenmesinde, davalı ...'a ait taşınmaz üzerinde dava dışı asıl borçlu ... Süt ve Süt Ürünleri Gıda Tem. Hay. İnş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti.'nin bankaya olan borçlarının teminatını teşkil etmek üzere 1.500.000,00 TL limitle ipotek tesis edildiği, söz konusu ipoteğin davalı ...'ın kefaletten kaynaklanan borçlarının da teminatını teşkil etmek üzere düzenlendiği görülmüştür.

25/04/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle; yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda takip tarihi itibariyle borcun 429.233,52 TL asıl alacak, 32.482,44 TL işlemiş faiz, 2.458,72 TL BSMV olmak üzere toplam 464.174,68 TL olarak hesaplandığını, takipten sonra 400.000,00 TL tutarında tahsilat yapıldığını bildirmiş, ancak 400.000,00 TL tahsilata ilişkin hesaplama yapılmamış olduğundan ve bu ödeme takipten sonra davadan önce olmakla celse arası bilirkişiden bu ödemenin de hesaba katılarak dava tarihinden önceki tahsilat tarihi 24/05/2021 tarihi itibariyle hesaplama yapılmak üzere rapor alınmış,

bilirkişi 12/12/2022 tarihli raporunda 400.000,00 TL tahsilatın 24/05/2021 tarihinde yapılmış olup, bu tahsilatta gözetilerek yapılan hesaplama sonucunda son ödeme tarihi 24/05/2021 tarihi itibariyle asıl alacağın 74.428,00 TL kaldığını, işlemiş faiz ve BSMV alacağının bulunmadığını bildirmiştir.

Dosya kapsamından; davacı banka ile dava dışı asıl borçlu ... Süt ve Süt Ürünleri .. Ltd.

Şti. arasında 22/07/2013 tarih, 1.500.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesi düzenlendiği, davalıların müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile sözleşmeyi imzaladıkları, davalıların asıl borçlu şirketin ortağı oldukları, kefaletlerinin geçerli olduğu, sözleşme hükümlerinin yerine getirilmemesi üzerine davalılar ve asıl borçlu şirkete Altındağ 4. Noterliğinden 04/06/2014 tarih, 19063 yevmiye numaralı ihtarname keşide edildiği, ihtarnamede belirtilen borcun 3 gün içerisinde ödenmesinin istenildiği, ihtarnamenin asıl borçlu şirketin sözleşmede yazılı adreslerine tebliğe çıkartıldığı,

adresten ayrılmış olması nedeniyle bila tebliğ iade edilmiş ise de, sözleşme hükmü gereği sözleşmedeki adres olmakla bu tarihte yapılmış sayılacağı, davalı kefillere çıkartılan ihtarnamenin iade edildiği, davalı kefillerin temerrütlerinin takip tarihi itibariyle oluştuğu, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 4/a maddesinde temerrüt faiz oranının, akdi faiz oranına bankaca belirlenecek oranda ilave yapılmak suretiyle belirleneceğinin hükme bağlandığı, bankaca bu oranın %30 olarak uygulandığının belirlendiği, kat tarihinden takip tarihine kadar fiilen uygulanan cari faiz oranlarının raporda belirtildiği,

davalı Ramazan'ın maliki üzerinde dava dışı salı borçlu şirketin bankaya olan borçlarının teminatını teşkil etmek üzere 1.500.000,00 TL limitli ipotek tesis edildiği, söz konusu ipoteğin davalı Ramazan'ın kefaletinin teminatını da teşkil ettiği anlaşılmıştır.

İcra İflas Kanunu'nun 45.maddesinde; "Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklının yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceği" düzenlenmiş olup, İİK.nun 45.maddesi hükmüne göre rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılabilir. Ancak rehnin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir. Buna göre, alacak ipotek ile teminat altına alınmış ise alacaklı öncelikle ipoteğe müracaat etmeli, buradan alacağını tahsil edemez veya ipoteğin teminat altına aldığı miktarı aşan bir kısım olursa bu miktar için ilamsız icra takibi yapmalıdır.

Anılan hükümden anlaşılacağı üzere davacı bankanın rehinle temin edilmiş olan alacağını sadece rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yaparak tahsilini talep edebilecektir. Bir başka anlatımla alacak rehinle temin edilmiş ise, davacı banka borçlu aleyhine ilamsız icra takibi yapamaz.

Somut olayda, dava dışı asıl borçlu şirketin kredi borçlarının teminatı olarak tesis edilen ipotek miktarının 1.500.000,00 TL olup, söz konusu ipoteğin davalı ...'ın kefaletinin teminatını da teşkil ettiği görülmektedir.

Hal böyle olunca, ipoteğin dava dışı şirketin davacı bankaya kredi sözleşmesinden doğmuş/ doğacak borçları yönünden ipotek limiti olan 1.500.000,00 TL'ye kadar teminat altına aldığı, davalı ...'ın kefalet sözleşmesinden doğmuş/doğacak borçları yönünden ipotek limiti olan 1,500.000,00 TL'ye kadar teminat altına aldığı anlaşılmakta olup, takipte itiraz edilen toplam alacak miktarı 743.903,43 TL'nin ipotek limitinin altında olması nedeniyle İİK'nın 45. maddesi gereğince davalı ... hakkındaki davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Öte yandan, bilindiği üzere itirazın iptali davaları icra takibine sıkı sıkıya bağlı dava türlerinden olup, itirazın iptali davasının açma koşullarının birisi de usulüne uygun yapılmış bir icra takibidir. Takip talebine aykırı şekilde ödeme emrinin düzenlenmesi de mümkün değildir.

Somut olayda ise, dava konusu takibin ilk olarak Antalya 5. İcra Müdürlüğünün 2014/13904 sayılı dosyasında 16/07/2014 tarihinde davacı tarafından davalılara karşı toplam 743.903,43 TL alacağın tahsili amacıyla başlatıldığı, davalılarca yetki itirazında bulunulması üzerine dosyanın Ankara 5. İcra Müdürlüğünün 2021/3538 sayılı dosyasına kaydedilerek söz konusu dosyada 19/04/2021 tarihinde davalılar adına yeniden ödeme emri çıkarılarak tebliğ edildiği,

Ankara 5. İcra Müdürlüğü dosyasında gönderilen ödeme emrinde takip tarihinden itibaren işletilecek faiz oranına ilişkin herhangi bir açıklama/belirleme yapılmamış iken, takip talebinde asıl alacağın 260.160,30 TL'lik kısma takip tarihinden itibaren %32 oranında, 448.363,72 TL'lik kısmına ise takip tarihinden itibaren %34 oranında faiz işletilmesinin talep edildiği, bu suretle davalılara gönderilen ödeme emri ile takip talebinin farklı olduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda davalılara usulüne uygun bir ödeme emrinin gönderildiğinden söz edilemeyeceğine göre, itirazın iptali davasının HMK'nın 114/2. maddesi anlamında özel dava şartı niteliğinde olan borçlular aleyhine usulüne uygun ilamsız icra takibi yapılmış olması koşulu da gerçekleşmemiştir.

Takip talebi ile ödeme emrinin arasındaki yasal sıkı ilişki gözetildiğinde ödeme emrinin takip talebine aykırılığın tek bir borçlu yönünden olsa da netice itibari ile borçlulara gönderilen ödeme emri takip talebine aykırı olduğundan takip tüm borçlular yönünden usulsüz hale gelir.

O halde, ilk derece mahkemesince davalı-borçlular aleyhine usulüne uygun olarak başlatılmış bir ilamsız icra takibi bulunmadığı gözetilerek HMK'nın 114/2. maddesi kapsamında özel dava şartı niteliğindeki gereği itirazın iptali davasında usulüne uygun ilamsız icra takibinde bulunma koşulu gerçekleşmediğinden aynı Yasa'nın 115/2.

Maddesi gereğince davanın usulden reddi gerekirken işin esasına girilerek yazışı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir (Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 24/05/2018 tarih ve 2016/18382 Esas 2018/2979 Karar sayılı emsal içtihatı ve aynı Dairenin 20/03/2017 tarih ve 2016/7479 Esas 2017/2240 Karar sayılı emsal içtihatları).

Gelinen aşamada İİK 45 maddesi ile usulüne uygun takip varlığı kamu düzeni ne ilişkin hususlar olduğundan davacı istinafa gelmiş olsa bile aleyhe hüküm yasağına tabi olmadıklarından re'sen dikkate alınmıştır.

Açıklanan bu nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 355. maddesindeki kamu düzenine aykırılık husus yönünden kabulü ile duruşma açılmasına gerek görülmeksizin ilk derece mahkemesince verilen kararın HMK'nın 353/1-b-2. maddesi gereği kaldırılmasına, davalı ... hakkındaki davanın İİK'nun 45 maddesi gereğince reddine, davalı ... hakkındaki davanın HMK'nın 114/2. ve 115/2. maddeleri gereği davanın usulden reddine YIBK gereğince takip şartı olarak kabul edilen sebebe dayalı davanın reddine karar verilmekle davalı yararına maktu vekalet ücretine hükmedilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan- Üye - Üye - Zabıt Katibi