Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2023/799 K.2026/463

Taraflar arasındaki itirazın iptali istemine ilişkin davanın yapılan yargılaması sonunda, ilamda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hükme karşı, davacı tarafından süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

DAVA

Davacı dava dilekçesinde özetle.

Bankanın Küçükesat Şubesi müşterilerinden ...’a, muhtelif Genel Kredi Sözleşmesi/Sözleşmeleri gereğince krediler kullandırıldığını, davalı borçlu ...'ın ise sözü edilen Genel Kredi Sözleşmelerini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığından, borcun tamamından bankaya karşı hukuken sorumlu olduğunu, sözleşmelerden doğan borcun ödenmemesi üzerine kefillere hesap kat ihtarnamesi keşide edilerek hesapların kat edildiğinin bildirildiğini ve kredi borçlarının ödenmemesi halinde yasal takibe geçileceğinin ihtar edildiğini, borcun ihtarname tebliğine karşın ödenmemesi üzerine,

Ankara 1. İcra Müdürlüğü'nün 2020/1333 Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibine başlandığını ancak takibe itiraz edildiğini ileri sürerek davalı/ borçlu kefil tarafından yapılan takibe vaki itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20’sinden aşağı olmamak kaydı ile icra inkâr tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı taraf usulüne uygun dava dilekçesi tebliğine karşın cevap dilekçesi sunmamıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; davacı banka ile dava dışı ... arasında imzalanan 31/10/2016 tarihli genel kredi sözleşmesi kapsamında banka tarafından kullandırılan kredilerden dolayı davacı bankanın toplam 4.825.435,76-TL alacağı bulunduğu, bu alacağın ödenmesinden asıl borçluya müteselsil kefil olan davalının kefalet hükümleri gereğince sorumlu olduğu, sözleşmede bankanın kefilden gayri nakdi alacağın depo edilmesini talep edebileceğine ilişkin hüküm bulunmadığından kefilden gayri nakdi alacak için depo talebinin yerinde olmadığı,

davalı tarafından ödeme emrine yapılan itirazın yukarıda belirtilen miktar üzerinde iptali gerektiği, gayri nakdi alacak yönünden ödeme emrine yapılan itirazın haklı olduğu gerekçesiyle; " davacının nakdi alacak yönünden davasının kısmen kabulü ile Ankara 1. İcra Müdürlüğünün 2020/1333 esas sayılı dosyasında davalı tarafından ödeme emrine yapılan itirazın 4.825.435,76-TL asıl alacak üzerinden iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, takip tarihinden itibaren 15.000,00 TL alacağa %20,40 , 62.329,02-TL lik alacağa %20,40, 117.486,45-TL lik alacağa %25,68, 1.269.391,00 TL lik alacağa %52, 1.325.604,09-TL lik alacağa %48,96 ,

1.500.000,00 TL lik alacağa %53 , 118,75-TL lik alacağa %72 , 8.120,00 TL lik alacağa %49,50 oranında temerrüt faizi ve faizin %5 'i oranında BSMV işletilmesine, itirazın iptaline karar verilen alacağın %20'si olan 965.087,15-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine " dair karar verilmiş, karara karşı davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; faiz oranın raporda %24 ve %20,40 olarak 8. ve 26. sayfada belirtildiğini, bu oranın %24 olarak alınması gerekirken kararda %20,40 alınmasının hatalı olduğunu, kefilin gayrinakdi krediden sorumlu olduğunu ileri sürmüştür.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için kefil aleyhine başlatılan icra takibinde vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. 6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;

Davacı, dava dışı asıl borçlu ile arasındaki genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemiyle başlattığı icra takibinde davalı borçlu kefil tarafından yapılan takibe vaki itirazın iptali istemiyle eldeki davayı açmış, mahkemece; davacı banka ile dava dışı borçlu ... arasında imzalanan 31/10/2016 tarihli genel kredi sözleşmesi kapsamında kullandırılan ticari kredilerden dolayı davacı bankanın takip tarihi itibariyle 4.825.435,76-TL nakdi alacağı bulunup bu alacağın ödenmesinden müteselsil kefil olan davalının sorumlu olduğu,

sözleşmede bankanın kefilden gayri nakdi alacağın depo edilmesini talep edebileceğine ilişkin açık hüküm bulunmadığından kefilin gayri nakdi alacaktan sorumlu olmadığına ilişkin yazılı olduğu üzere davanın kısmen kabul kısman reddine yönelik karar verilmiştir.

Davacı banka tarafından, davalı kefil aleyhine Ankara 1. İcra Müdürlüğü'nün 2020/1333 Esas sayılı dosyasında toplam 5.863.865,61-TL nakdi ve gayri nakdi alacağın tahsili istemiyle icra takibi başlatıldığı, davalı kefil tarafından süresinde ödeme emrine itiraz edilmesi üzerine takibin durdurulduğu, işbu itirazın iptali davasının yasal 1 yıllık hak düşürücü süresinde açıldığı anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık Ankara 1. İcra Müdürlüğü'nün 2020/1333 Esas sayılı takibine konu alacağa dayanak kredi sözleşmesinden dolayı davalının kefil sıfatıyla sorumluluğunun bulunup bulunmadığı, davacı bankanın dava dışı ...'a kullandırılan kredilerden dolayı alacağının bulunup bulunmadığı, alacak var ise miktarı ve bu alacağın davalı kefilden talep edilip edilemeyeceği, davalının icra takibine itirazının haklı olup olmadığı hususlarından kaynaklanmaktadır.

Davacı banka ile dava dışı asıl borçlu ... arasındaki 31/10/2016 tarihli 10.000.000,00 TL tutarlı genel kredi sözleşmesine davalı kefil ...'ın müteselsil kefil olduğu ve kefaletin TBK hükümleri kapsamında geçerli bulunduğu hususu ihtilaf konusu değildir.

TBK 586/1 maddesine göre alacaklının müteselsil kefile başvurabilmesi için asıl borçlunun ifada gecikmesi yetmez gönderilen ihtarın sonuçsuz kalması veya asıl borçlunun aşikar şekilde ödeme güçlüğünde bulunması gerekir. Bu koşul alacaklının müteselsil kefile başvurusunun kanuni şartı olduğundan ileri sürülmese dahi mahkemece resen gözetilmelidir.

Yargıtay 11. HD'nin 01/11/2016 tarih 2016/12120 E. 2016/8556 K. sayılı emsal içtihadında da "... borçlunun ifada gecikmesi tek başına yeterli olmayıp ifada gecikmiş olan borçluya ihtar gönderilmesi ve bunun da sonuçsuz kalması gerekmektedir. Ayrıca kanunda müteselsil kefile ihtar çekilmesi şartı aranmamaktadır. Müteselsil kefile ihtar çekilmesi, sadece onun takipten önce temerrüde düşürülmesi ile ilgili bir sorundur.

Başka bir anlatımla, müteselsil kefil hakkında icra takibine girişilebilmesi için diğer koşulların yanında ayrıca müteselsil kefile de ihtar gönderilmesi gibi bir koşul yasada yer almamaktadır.

Bu itibarla, hem asıl borçluya hem de müteselsil kefile aynı anda ihtar gönderilip borçluya gönderilen ihtarın tebliğine rağmen verilen süre içinde borcun ödenmemesi üzerine yasada belirtilen koşullar gerçekleşmiş olacağından bu durumda müteselsil kefil aleyhine takibe girişilebilecektir...." denilmiştir.

Somut olayda 31/10/2016 tarihli 10.000.000,00 TL bedelli GKS nedeniyle kullandırılan kredilerin ödenmemesi üzerine davacı banka tarafından, 24/10/2019 tarihinde hesabın kat edilerek 4.373.512,08-TL nakdi alacak ile 1.185.480,00 TL gayri nakdi alacağın 1 günlük süre içinde ödenmesi istemiyle asıl borçlu ve kefillere kat ihtarı gönderildiği, ihtarın, asıl borçlu ...'a 01/11/2019 tarihinde, davalı kefil ...'a ise 25/10/2019 tarihinde usulüne uygun şekilde tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.

Hal böyle iken asıl borçluya gönderilen kat ihtaratının tebliğ tarihinin, davalı kefile gönderilen kat ihtarı tebliğ tarihinden sonra olması gözetildiğinde; gönderilen kat ihtarı gereğinin sonuçsuz kaldığı, bir başka ifadeyle kat ihtaratına rağmen borcun ödenmemesinden bahsedilemeyeceğinden ve asıl borçlunun aşikar şekilde ödeme güçlüğünde olduğu da iddia ve ispat edilmediğinden TBK 586/1 madesindeki müteselsil kefil olan davalıya başvuru koşulları somut olayda gerçekleşmemiştir.

Öncelikle başvuru koşulu TBK 586/1 maddesinde amir hükümde düzenlenmiş olup aynı madde gereğince kefil bu hakkından vazgeçemez. (Özen, Burak, Kefalet sözleşmesi, İstanbul 2012, s. 297;)

Bu aşamada kefile başvuru koşuluna ilişkin kanuni düzenlemenin niteliği üzerinde durmak gerekir. Alacaklının kefile başvurabilmesi için yapılan düzenlemenin takip ve dava şartı olup olmadığı konusunda irdeleme yapılmamıştır.

Doktrinde TBK 586. Maddesinden kaynaklanan savunmaların def'i niteliğini taşıdığı, bu durumda kefilin ileri sürmesine bağlı olduğu, hakimin görevi gereği göz önünde tutulamayacağı savunulmuş ise de ( Özen, Burak, Kefalet sözleşmesi, İstanbul 2012, s. 305;) aynı paragrafta kefilin adi kefalete ilişkin tartışma def'i ileri sürmesi halinde TBK 586. maddesindeki savunmayı yapmış olacağının kabulü gerekir görüşü de belirtilmiştir.

Dairemiz, TBK anlamında def'i/ itiraz ayrımının usul hukuku penceresinden değerlendirilmesi gereklililiği çerçevesinde, TBK 586. maddesindeki müteselsil kefile başvuru şartlarının hakimce resen gözetmesi gereken bir koşul olduğu görüşündedir. Zira sözleşmesel başvuru koşullarının takip veya dava şartı olarak kabul edildiği hukuk sisteminde kanunun emredici olarak müteselsil kefil lehine vazgeçilemeyecek şekilde belirlediği kuralı davalı kefilin iradesine tabi tuttuğu da söylenemez. Müteselsil kefil bu hakkından vazgeçemeyeceğine göre sessiz kalmak sureti ile de kabullenemez.

Alacaklı takip tarihi itibarı ile muaccel olmayan bir talepde bulunmuş ise takipte ve itirazın iptali davası açmasındaki dava şartlarına bakılmalıdır. Usul hukuku açısından takip tarihinde başvuru şartı gerçekleşmemiş ise takip şartı, dava anında dava şartı gerçekleşmemiş ise dava şartı bulunamamaktadır. Dava şartı ise re'sen bakılması gereken hususlardandır.

Burada istinaf sistemindeki kamu düzeni üzerindeki görüşlere de kısaca değinilecek olursa; bir kısım görüş sadece usul hükümlerine ait kamu düzenine aykırılığın re'sen gözetilmesi gerekliliğini bir diğer görüş ise hem esasa hem de usule ilişkin olarak kamu düzeni incelemesi yapılması gerektiğini savunmaktadır. (Ayrıntılı açıklama ve atıflar; Sezin Aktepe ARTIK, TBB Dergisi 2018 (134) 266 vd.)

Bu konudaki ayrıntılı açıklama yapan Haluk Konuralp ise; " HUMK m. 426/O hükmünde kullanılmış olan kamu düzenine aykırılık kavramı, kamu düzeni düşüncesiyle konulmuş hükme aykırılık şeklinde anlaşılacak olursa, hükmün uygulanması, yan sebeple bağlılık ilkesinin sınırının belirlenmesi daha az zor olacaktır. Bir kere, maddi hukukun kamu yararı/ kamu düzeni düşüncesiyle sevk etmiş olduğu hükümlere aykırılık, sebeple bağlılık ilkesinin istisnası olacaktır.

Yani temelinde kamu yararı düşüncesi yatan bütün maddi hukuk kurallarına aykırılık hallerinde, bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusu üzerine, bu husus istinaf sebebi olarak gösterilmemiş veya hiç istinaf sebebi gösterilmemiş olsa bile re'sen bu hukuka aykırılık halini dikkate alacak ve gereken kararı verecektir. Bu durum hukuk davaları içinde en çok kişiler ve aile hukukuna ilişkin davalarda ortaya çıkabilecektir. Ancak, konu tabii ki bu alanla sınırlı olmayacaktır.

Örneğin iflas hukukuna ilişkin düzenlemelerin önemli bir bölümü bu anlayış çerçevesinde değerlendirilecektir. Sermaye şirketleri ve kooperatiflerin borçlarının yeniden yapılandırılmasına ilişkin uygulamalar ile konkordato hükümleri de büyük ölçüde kamu düzeni düşüncesiyle konulmuş hükümlerdir " görüşündedir. (Medenı Usul ve İcra- İflas Hukukçuları toplantısı ve Medeni Usul Hukukunda Kanun Yolları ve Arabuluculuk Kanun Tasarısı.

İzmir/Çeşme 1-20 Ekim 2007, TBB yayınları, sayfa 133-150)

Dairemiz, istinaf incelemesinin, ilk derece mahkemesinin takip ve dava şartının bu anlamda kefile başvurunun kanuni şartının istinaf denetimine tabi olduğu gerekçesiyle, doğal olarak usule ilişkin hükümlerin de kamu düzenine ilişkin olup olmadığının re'sen incelenmesi gerekeceği görüşündedir.

Müteselsil kefile başvuru koşulu kanuni düzenleme olup takip ve dava şartıdır. Mahkemeler kanuni düzenlemeye aykırı olarak hiç bir tarafa hukuki himaye sağlayamacağından kanuna dayalı takip ve dava şartı olan bu hususu reesen gözetmeleri gerekir. Takip ve dava şartı kamu düzenine ilişkin olup HMK 355. madde gereğince istinaf incelemesinde gelenin sıfatına bakılmaksızın re'sen göz önünde tutulur.

YİBK'nın 12/04/1944 gün ve 14/13 sayılı kararında da kefalet akdinin geçersizliğinin defi olarak ileri sürülmesine gerek olmaksızın hakim tarafından re'sen dikkate alınması gereği "Davanın esaslı şartlarından olan (hak) vücut bulmaması ve kanun tarafından himaye edilmemiş ise diğer tarafın talebini beklemeksizin hakimin bu davayı dinlememesi ve reddetmesi icabeder" gerekçesiyle ifade edilmiştir.

Bu karardaki davanın esaslı şartı olarak hakkın vucut bulmaması ve kanunun tarafından himaye edilmemesi üzerinde durulmalıdır. YİBK kanunun aradığı şekil şartını taşımayan kefalet akdine dayalı bir hak doğmadığını ve kanunen himaye edilmediğini vurgulamaktadır.

Yine HGK'nın 13.03.2013 tarihli ve 2013/5-10 E., 2013/548 K., 13.04.2011 tarihli ve 2011/9-72 E., 2011/99 K., 13.04.2011 tarihli ve 2011/9-101 E.,2011/128 K., 19.06.2015 tarihli ve 2013/21-2361 E., 2015/1728 K., 23.10.2002 tarihli ve 2002/10-895 E, 2002/838 K., 02.07.2003 tarihli ve 2003/21-425 E., 2003/441 K., 29.11.1995 tarihli ve 1995/19-819 E., 1995/1028K., 24.05.1995 tarihli ve 1995/9-348 E., 1995/556 K., 14.03.1986 tarihli ve 1984/2-714 E., 1986/246 K..

15.10.1986 tarihli ve 1986/6-491 E. -1986/876 K. ile 10.06.1983 tarihli ve 1981/10-323 E., 1983/652 K. sayılı kararlarında da; maddi hataya dayalı onama ve bozma kararlarının karşı taraf lehine sonuç doğurmayacağı benimsenmiştir.

Bu husus, 30.11.1988 tarihli ve 1988/2-776 E., 1988/985 K. sayılı kararında "...Yargıtay bozma ilâmına uyulmakla meydana gelen usulî kazanılmış hak kuralı usul hukukunun ana esaslarından olmakla ve Yargıtay'ca titizlikle gözetilmekle birlikte bu kuralın açık bir maddi hata hâlinde dahi katı bir biçimde uygulanması bazı Yargıtay kararlarında adalet duygusuyla,

maddi olgularla bağdaşmaz bulunmuş ve dolayısıyle giderek uygulamada uyulan bozma kararının her türlü hukuki değerlendirme veya delil takdiri dışında maddi bir hataya dayanması hâlinde usulî kazanılmış hak kuralının hukuki sonuç doğurmayacağı esası benimsenmiştir..." şeklinde ifadesini bulmuştur.

Buradaki "mahkemelerden verilecek kararlarda bu tür açık hatalarda ısrarla maddi gerçeğin göz ardı edilmesi, yargıya duyulan güven ve saygınlığı, adalete olan inancı sarsacaktır. " vurgulaması esas noktadır.

Sonuç olarak Dairemiz, İçtihadı birleştirme kararındaki "Mahkemenin yasaya aykırı karar veremeyeceğine ve davacının da yasaya aykırı karar verilmesini talep edemeyeceğine " HGK kararlarındaki; "mahkemelerden verilecek kararlarda bu tür açık hatalarda ısrarla maddi gerçeğin göz ardı edilmesi,

yargıya duyulan güven ve saygınlığı, adalete olan inancı sarsacaktır." "...hâkimin uyuşmazlıkta uygulanacak kanun hükmünü tespit ederek resen uygulama ve bu çerçevede kanun yolunu ve süresini de taraflara doğru gösterme yükümlülüğü kamu düzenine ilişkin olup" "...Buna karşılık maddi hukuk kurallarına aykırılık ve usul hukukuna ilişkin mutlak istinaf sebepleri istinaf dilekçesinde ileri sürülmese de mahkemece re’sen incelenebilmektedir." ilişkin gerekçeler gözetildiğinde.

Müteselsil kefile başvuru şartı gerçekleşmemiş ise takip ve dava şartının oluşmadığı ve bu husus takip ve dava şartının hukuki niteliği gereğince re'sen gözetilmesi gerektiğinden kamu düzeni denetimi kapsamında olduğu, nasıl ki diğer takip ve dava şartları resen inceleniyor ise TBK emredici hükmüne göre müteselsil kefile başvuru koşulunun da hakim tarafından, ileri sürülmemiş olsa bile re'sen gözetilmesi gerekeceği görüşünde olduğundan;

Yargıtay uygulamasında takip ve dava şartı yokluğu sebepleri arasında takip ve dava tarihi itibarı alacağın muaccel olmaması yer almaktadır. Muaccelliyet borcun istenebilme anıdır. Somut olayda müteselsil kefile başvuru koşulu takip tarih itibarı ile oluşmamıştır. (TBK 586 anlamında asıl borçluya ihtar edilmemesi ve ihtarın sonuçsuz kalmaması koşulu)

Hal böyle olunca müteselsil kefil olan davalıya yönelik icra takip başvuru koşulları gerçekleşmediği (kat ihtarının, asıl borçluya 01/11/2019 tarihli tebliğden önce olacak şekilde davalı kefil ...'a 25/10/2019 tarihinde yapılması) gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken mahkemece yazılı şekilde hüküm kurulması Dairemizce isabetsiz bulunmuştur.

Tüm bu nedenlerle davacı tarafın istinaf başvurusunun kamu düzeni gözetilerek kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar vermek gerekmiş ve takdiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan- Üye - Üye Zabıt Katibi-