Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi E.2018/1608 K.2021/540

....

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : KONYA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 28/03/2018

ESAS-KARAR NO : ....

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali

KARAR TARİHİ : 05/04/2021

YAZILDIĞI TARİH : 29/04/2021

Taraflar arasında yukarıda bilgileri belirtilen kararın Dairemizce incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca, yapılan ön inceleme sonucu, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği ve eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçilmiştir. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

İDDİANIN ÖZETİ

Davacı vekili; müvekkili şirket ile ... ... ... .. .. Mobilya Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi arasında 02/04/2009 tarihli ... . ... Genel Sözleşmesi ve 18/03/2010 tarihli .. ....

Genel Sözleşmesi akdedildiğini, müvekkili şirketin bu sözleşmeler çerçevesinde kurulan ticari ilişkiden kaynaklanan alacaklarının teminatını teşkil etmek üzere mülkiyeti ...'a ait Konya... nolu bağımsız bölümde kayıtlı büro niteliğindeki taşınmaz üzerine 30/09/2011 tarihinde ... yevmiye no ile müvekkili şirket lehine 30.000,00 TL bedelli ve fekki alacaklı tarafça bildirilinceye kadar süreli ipotek şerhi tesis edildiğini,

müvekkili şirketin mezkur şirketten olan alacağının 02/03/2016 tarihi itibariyle 566.913,46 TL'ye ulaşması ve alacağın tahsil edilmemesi üzerine Bakırköy 40.Noterliği aracılığıyla 02/03/2016 tarih ve .... yevmiye no ile borçlu şirkete ve ipotek borçlusu .. ... ihtarname gönderilerek borç miktarının bildirildiğini ve borcun 30 gün içinde vade farkı ile birlikte ödenmemesi halinde alacağın tahsili için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluna gidileceğinin ihtar edildiğini, ihtarnamenin davalıya tebliğden sonra davalı tarafından borca itiraz edilmemiş olmasına rağmen borcun müvekkili şirkete ödenmemesi üzerine,

faize ve fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak ... .......... aleyhine Bakırköy 8.İcra Müdürlüğü'nün...Esas sayılı dosyası ile iptoeğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız icra takibinin başlatıldığını, söz konusu takibe davalı tarafça yetki itirazında bulunması üzerine, dosyanın tefrik edilerek, takibe ... yönünden Konya 4.İcra Müdürlüğü'nün...Esas sayılı dosyası ile devam edildiğini, davalı tarafça bu dosyadan da borca itiraz edilerek takibin durdurulduğunu, borçlu şirket yönünden ise takibe Bakırköy 8.İcra Müdürlüğü'nün ....

Esas sayılı dosyası ile devam edildiğini ve takibin kesinleştiğini, icra takibine davalı tarafça yapılan itirazın haksız olduğunu ileri sürüp, faize ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere davanın kabulü ile davalı borçlunun takibe yönelik haksız itirazın iptal edilerek takibin devamına, davaya konu takip talebinde yer alan borç miktarının %20'sinden az olmamak üzere inkar tazminatının davalı tarafça müvekkili şirkete ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMANIN ÖZETİ

Davalı cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ

Mahkemece, davacı şirketin cari hesap dökümanlarında dava dışı şirketten alacağın, icra takip tarihi 03/10/2016 itibariyle cari hesap ekstrelerinde 382.387,55 TL olduğu, bu tutarın davacı defterlerinde dava dışı ... .... açılmış ayrı bir cari hesapta açıkça görülmediği, müşteriler hesabı içerisinde topluca yer aldığı, davacı defterlerinde alıcılar hesabının, müşteriler cari hesabı bazında detaylı takip edilmediği, hangi müşteriden ne miktarda alacak olduğunun ticari defterlerde açıkça gözükmediği, belgelerin defterlerde ana hesap bazında tek bir hesapta takip edildiği,

rapora ek yapılan dökümanların cari hesap programında müşteri bazında tutulan cari hesaplardan alındığının bildirildiği, mahkemece alınan bilirkişi raporunun ayrıntılı ve denetimine açık olması nedeniyle hükme esas alındığı, dava dışı ... ... ....

Şirketi'nin süresi içerisinde ticari defterlerini dosyaya sunmadığı gibi ne şekilde hazır edileceğine yönelik beyanda da bulunmadığı bu nedenle ticari defterlerini sunmaktan kaçındığı, HMK'nun 222.maddesi gereğince davacı tarafın ticari defterlerinin kendisi leh ve aleyhinde delil teşkil edeceği, davalı - borçlunun itirazında haksız olduğu gerekçesi ile;

-davanın kabulü ile konya 4. icra müdürlüğünün.... esas sayılı dosyasından 30.000,00 TL'lik asıl alacağa yönelik davalının itirazının iptali ile (tahsilde tekerrür olmamak üzere) bu miktar üzerinden takibin devamına, İİK.67/2.maddesi gereğince takibe konu 30.000,00 TL'lik alacağın takdiren %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

İstinaf eden davalı vekili tarafından;

Yargılama sırasında davalı hükümlü olarak cezaevinde bulunduğundan davada vasi ... ... tarafından temsil olunduğu, savunma hakkının kısıtlandığını müvekkilinin temsilcisi olduğu diğer davalı borçlu şirkete usulüne uygun tebligat yapılmadığı, defterlerinin temini için gerekli araştırma olmadığı, şu anda müvekkilinin cezaevinden tahliye edildiği, davacının ihtarında daha fazla borç miktarı bildirmesine rağmen bilirkişice daha az belirlendiği, itirazının haklı olduğu, davacının kayıtlarının düzgün tutulmadığını gösterdiği, Bilirkişi raporunda diğer borçlu şirket tarafından davacı şirketin bir kısım kambiyo senetleri verildiği,

bir kısmında tahsilde sıkıntı yaşandığı belirtilmiş ise de kambiyo senedi bir ödeme aracı olup kayıtlarda borçtan düşülmesi tahsil edilmemesi halinde esas borçlulara rücu edilmesi gerektiği, kötü niyetli kabul edilerek tazminata hükmedilmesinin de hatalı olduğu bildirilmiştir.

UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR

Öncelikle diğer dava şartlarının değerlendirilmesi ve sonrasında mahkemece eksik incelemeye dayalı hüküm kurulup kurulmadığı hususu uyuşmazlık konusudur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davaya konu Konya 4.İcra Müdürlüğü’nün.... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklısının .... A.Ş., borçlusunun ... ....Ltd.Şti ve ... olduğu, 30.000,00 TL alacaktan kaynaklı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile 26.07.2016 tarihinde icra takibi yapıldığı, takip dayanağının mülkiyeti borçlu-davalı ...'a ait.... bağımsız bölümde kayıtlı taşınmaz üzerine 30/09/2011 tarihinde ... yevmiye numaralı 30.000,00 TL bedelli ipotek olduğu, davalı-borçluya Örnek 9 ödeme emrinin 18/10/2016 tarihinde tebliğ edildiği, davalı-borçlu vasi vekili tarafından 24/10/2016 tarihinde takibe ve takibe konu borca itirazı üzerine 25/10/2016 tarihinde icra takibinin durdurulmasına karar verildiği görülmüştür.

İpotek tablosuna göre 30.09.2011 tarihinde....... adına iken ... ... ..... Şirketinin ... Şirketinden olan satın aldığı ve alacağı mallarla ilgili ve bayilik sözleşmesinden kaynaklı alacaklarla ilgili müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak 30.000,00TL bedelle 1.derece FBK süreli ipotek konulmuştur. .... devredilmiştir.

İpoteğe dayanak bayilik sözleşmesinde davalı taraf olmayıp, ipotekli taşınmaz malikidir.

Belirtilmelidir ki Türk Medeni Kanununun 887. maddesi uyarınca ipotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse, alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya, hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır. İpoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takibe geçmeden önce ipotek borçlusuna ve asıl borçluya muacceliyet ihtarı gönderilmesi ve gönderilen bu ihtarın da tebliğ edilmiş olması gerekmektedir. Bu husus takip şartıdır. Bu şart gerçekleşmeden başlatılan bir takibin usule uygun bir takip olduğu söylenemez.Yargıtay 19.HD.nin 18.09.2019 tarih,....sayılı ilamında da bu husus belirtilmiştir.

Somut olayda ... .. ... ... Ananomi Şirketi tarafından ... ... Limited Şirketi ve ...'a düzenlenen 02.03.2016 tarihli ihtarname ile; 566.913,46TL alacak bildirilerek 30 gün içerisinde ödenmesi aksi halde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılacağı 08.03.2016 tarihinde tebliğ edilmiştir.Bu ihtarname davalıya tebliğ edilmiş, ancak asıl borçluya ticaret sicilden bildirilen en son adresine tebligat çıkarılmasına rağmen tebliğ edilemediği, taşındığından iade edildiği bildirilmiştir.

İpotek maliki olan davalıya karşı takip yapılması için asıl borçluya muacceliyet ihtarının tebliğ edilmiş olması hususu takip şartı olup, itirazın iptali davasının şartlarından biri de usule uygun bir takibin varlığıdır. Davacı tarafından sunulan asıl borçlu şirketin ticaret sicilden bildirilen adresine muacceliyet ihtarının tebliğine ilişkin evrakın bila tebliğ iade edildiği görüldüğünden, bunın dışında asıl borçlu olan ... ... ... Ltd. Şirketine muacceliyet ihtarının tebliğ edilip edilmediği belirlenerek, eğer başkaca bir tebligat yapılmamışsa davalı aleyhinde usulüne uygun bir takip bulunmayacağından, mahkemece davanın dava şartı yokluğundan reddi gerekecektir.

Açıklanan nedenle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK.'nin 353/1-a-4.maddesi uyarınca davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.

Başkan ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Katip ... · e-imzalıdır