Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi E.2019/1455 K.2022/71

...

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

...

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 04/07/2018

ESAS NO ....

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali

KARAR TARİHİ : 07/02/2022

YAZILDIĞI TARİH : 07/03/2022

Taraflar arasında yukarıda bilgileri belirtilen kararın Dairemizce incelenmesi davalılar vekili tarafından istenmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352.maddesi uyarınca, yapılan ön inceleme sonucu, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği ve eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçilmiştir. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

İDDİANIN ÖZETİ

Davacı vekili, müvekkili tarafından davalı şirket aleyhine takibe girişildiğini, bunun üzerine taraflar arasında takibe konu borcun ödenmemesini temin için sözleşme akdedildiğini, müvekkilinin sözleşme koşullarını yerine getirdiğini ancak davalıların sözleşmeye uymadığını, bir kısım ödeme yaptıklarını kendilerinin de kabul ettiğini, müvekkilinin bakiye kısmın tahsili için takibe giriştiğini, davalılarca haksız olarak takibe itiraz edildiğini beyanla itirazın iptalini, takibin devamını ve % 20 oranından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMANIN ÖZETİ

Davalılar vekili, müvekkili ile davacının yurt dışında ortak iş yapma ve işleri geliştirme konusunda anlaştıklarını, davacının bu kapsamda bir miktar para verdiğini, kendilerinin ise teminat olarak 2.000.000,00.-TL tutarlı çek verdiklerini, ancak ortaklığın yürümemesi üzerine son bulduğunu, davacı yan tarafından davalı şirket aleyhine takibe girişildiğini, müvekkilinin kefil olarak imzaladığı 12.01.2013 tarihli sözleşme ile borcun yapılandırılması yoluna gidildiğini, sözkonusu sözleşmenin haciz baskısı altında yapıldığını, aşırı menfaat sağlandığını, TMK m. 2 hükmü uyarınca iyiniyet kurallarına aykırı olduğunu, bu anlamda sözleşmenin geçersiz olduğunu, bir kısım ödeme yaptıklarını ancak bunların davacı yanca hesaba katılmadığını ileri sürerek davanın reddi isteminde bulunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, takibe konu edilen sözleşmede yer alan imzaların taraflara aidiyetinin çekişme konusu edilmediği, çekişmenin sözleşmenin geçerliliği ve davalıların borcunun bulunup bulunmadığı hususlarında olduğu, sözleşmenin geçersizliği savunmalarının yerinde olmadığı, hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre sözleşme ile borcun yapılandırıldığı ve davacının yapılan ödemenin mahsubu sonucunda bakiye miktarı davalılardan talep edebileceği gerekçesi ile davanın kabulü ile davalıların itirazlarının 442.000,00.-USD asıl alacak yönünden iptaline bu miktar asıl alacağa 3035 sayılı Kanun’un 4/a maddesi uyarınca takip tarihinden itibaren faiz işletilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalılar vekili, mahkemece alınan bilirkişi raporlarının birbirleri ile çelişkili olduğunu, raporlara itiraz edildiğini, dikkate alınmadığını, davalılardan ...’nun takibe konu edilen sözleşmede kefil olduğunu TBK m. 584 ve 586 hükümleri uyarınca mahkemece her hangi bir değerlendirme yapılmadığını, 12.01.2013 tarihli sözleşmenin davalı kefil ... yönünden hem şekil koşulları hem de eşin rızasının bulunmaması nedeni ile geçersiz olduğunu, davacının haksız menfaat sağlama gayretinde olduğunu, davacı temsilcisine 300.000,00.-USD ve davacının kendisine 550.000,00.-USD ödeme yapıldığını,

dosyaya sunulan 08.09.2011 tarihli görüşme tutanağında 537.000,00.-USD davacıya ödendiği açıkça taraflarca kabul edildiğini, 2.000.000,00.-TL çeke karşılık toplamda davacıya 1.042.000,00.-USD ve 80.000,00.-TL ödeme yapıldığının açıkça görüldüğünü, taraflar arasında akdedilen 12.01.2013 tarihli protokolde belirlenen edimin ifa yerine geçeceği hususunun açık ve net olarak yer almadığını, bu bakımdan borcun yapılandırılmasına dair dava konusu protokole bağlanan edimin ifa uğranı yapılmış sayılması gerektiğini, asıl borç miktarı ve müvekkili tarafından yapılan ödemeler nazara alındığında davacının alacağının bulunmadığının kabulü gerektiğini,

bir an için 12.01.2013 tarihli protokolde edimin ifa yerine geçeceği kabul edilse dahi, yerel mahkemenin kararının hatalı ve hakkaniyete aykırı olduğunu, zira davacı lehine aşırı faydalanma sözkonusu olduğunu, müvekkilinin müzayaka halinde sözleşmeyi imzaladığını, ayrıca icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de hatalı olduğunu, alacağın likid olmadığını, davanın reddi gerektiğini belirterek istinaf isteminde bulunmuştur.

UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR

Uyuşmazlık, davacı yan ile davalılar arasında akdedilen sözleşmenin hukuki niteliği ile kefaleten sorumluluğun koşulları ve akdedilen sözleşmeden ötürü davalıların borcunun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, taraflar arasında akdedilen sözleşmeden kaynaklanan alacağın tahsili için girişilen takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

İnceleme, 6100 sayılı HMK’nin 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle sınırlı, ancak kamu düzenine ilişkin nedenler resen göz önünde tutularak yapılmıştır.

Davacı şirket ile davalı şirket arasında 12.01.2013 tarihli sözleşme akdedildiği, diğer davalı gerçek kişinin ise bu sözleşmede kefil sıfatı ile imzalamış olduğu anlaşılmaktadır.

Sözkonusu sözleşmenin hukuki nitelendirilmesinin yapılması ve sözleşmeden önce borcun var olup olmadığının değerlendirilmesinden önce davalı gerçek kişinin 12.01.2013 tarihinde akdedilen sözleşmede kefil sıfatı ile sorumluluğunun bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Kefalet sözleşmesi 6098 sayılı TBK’nın 581. maddesinde tanımlanmıştır. Geçerlilik koşullarının ise 582, 583 ve 584. maddesinde düzenlendiği görülmektedir. Kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartları geçerli bir asıl borcun bulunması ve geçerli bir kefalet sözleşmesinin bulunması olarak ikiye ayrılabilir. TBK'nın 582. maddesi gereğince kefalet sözleşmesi mevcut ve geçerli bir borç için yapılabilir. Buna göre geçersiz ya da gerçekte var olmayan bir borç kefalet sözleşmesinin konusunu oluşturamaz.

Geçerli bir kefalet sözleşmesinin varlığı için, kefalet sözleşmesinin ehliyet unsuru, şekil ve konu yönünden geçerli olması gerekmektedir. Ayrıca kefalet sözleşmesi irade sakatlığı sebebiyle de geçersiz olmamalıdır. Kefalet sözleşmesinin geçerli olarak kurulabilmesi için yazılı şekilde yapılması gerekmekte ve bizzat kefil tarafından imzalanması gerekmektedir (TBK m. 583/I). Ayrıca yazılı şekilde yapılması zorunlu olan kefalet sözleşmesinin bazı unsurlarının ise mutlaka kefilin el yazısı ile kaleme alınması gerekmekte olup bunlar; kefilin sorumlu olacağı azami miktar, kefalet tarihi ve müteselsil kefalet durumunda, bu anlama gelen bir ifadedir (TBK m.583/I).

Mahkemece davalı gerçek kişi kefilin de sözleşmeden ötürü sorumluluğunun varlığı kabul edilmiş ise de, geçerlilik koşullarının varlığı değerlendirilmemiştir.

Bunun yanında itirazın iptali davasına konu takip dayanağı 12.01.2013 tarihli taraflar arasında akdedilen sözleşme olduğu anlaşılmakta olup bu sözleşmenin hukuki nitelendirilmesinin yapılması gerekmektedir. Zira bu nitelendirmeye göre tarafların yüklendikleri borçları belirlenebilecektir.

İlk derece mahkemesince 07.05.2018 tarihli bilirkişi raporunun hükme esas alındığı, sözkonusu 12.01.2013 tarihli sözleşmenin, davacının lehtarı olduğu ve davalı aleyhine takibe giriştiği Ankara 8. İcra Dairesinin 2011/7913 takip sayılı dosyasındaki borcun yenilenmesi niteliğinde olduğu değerlendirilmiş ve buna göre ödenmeyen bakiye 442.000,00.-USD'ye hükmedilmiştir.

Taraflar arasında akdedilen 12.01.2013 tarihli sözleşmenin 2. maddesi "iş bu sözleşme Ankara 8. İcra Müdürlüğünün 2011/7913 sayılı takip dosyasına konu olan çekin ödenmesinin düzenlenmesi amacıyla yapılmıştır. Takibe konu olan çek borcu aşağıda belirtildiği tarih ve miktarlarda ödenmesi durumunda, borçlu tarafın alacaklı tarafa Ankara 8. İcra Müdürlüğünün 2011/7913 sayılı takip dosyasından hiçbir borcu kalmayacağı gibi alacaklı borçluyu iş bu protokole konu Ankara 8. İcra Müdürlüğünün 2011/7913 sayılı takip borcunun tüm asıl ve ferilerinden dolayı tamamen gayri kabili rücu olarak ibra ettiğini şimdiden kabul, taahhüt ve beyan eder" hükmünü içermektedir.

6098 sayılı TBK'nın "Yenileme" başlıklı 133.maddesini ve bu madde ile düzenleme altına alınan "Yenileme" kavramı ve şartları üzerinde durmakta yarar vardır.

6098 sayılı TBK'nun 133. maddesinde aynen; "Yeni bir borçla mevcut bir borcun sona erdirilmesi, ancak tarafların bu yöndeki açık iradesi ile olur. Özellikle mevcut borç için kambiyo taahhüdünde bulunulması veya yeni bir alacak senedi ya da yeni bir kefalet senedi düzenlenmesi, tarafların açık yenileme iradeleri olmadıkça yenileme sayılmaz." hükmü yer almaktadır.

En basit anlamıyla yenileme (tecdit). Yeni bir borcun ihdası suretiyle eski bir borcun ıskatıdır. Alacaklının kendisine yapılması lazım gelen bir eda yerine borçluya karşı yeni bir alacak elde etmesi; borçlunun da edayı yerine getirmeksizin alacaklıya karşı yeni bir borç taahhüt etmek suretiyle borcundan kurtulmasıdır. Alacağın eskisi yerine kaim olmasıdır. Tecditte borçlu kendisi borçlu kalır ancak borcu eski borç ilişkisine değil yenisine taalluk eder.

Yeni alacağın eskisi yerine kaim olması önemli iki sonuç doğurur. Birisi, eski alacağı sakatlayan fesat sebeplerinin ve iş bu alacağa karşı ileri sürülebilen def 'ilerin yeni alacağa tesir etmemesi, diğeri de eski alacağa ilişkin teminatların eski alacakla birlikte sakıt olmasıdır. TBK m. 133/2'de yer alan karineye göre bir tecdit iddiasında olan kimse tarafların bu husustaki anlaşmasını ispat ile mükelleftir.

Kural olarak açık bir anlaşma olmaksızın salt yeni bir senet düzenlenmesi tecdit anlamına gelmemektedir. Ancak, alacaklının eski senedi iadesi veya iade iradesini ortaya koyması veyahut ta eski borç için ödeme makbuzu düzenlemesi, zımni tecdidi gösterir. Yenilemenin (tecdidin) varlığını kabul için; yeni bir alacak olmalı ve yenileme ile sona eren eski bir alacak da mevcut olmalıdır. Yenileme daima, aslında, akdin taraflarını teşkil eden kimseler arasında yapılmaz. Alacaklı ya da borçlunun değişmesi olanaklıdır. Her iki halde de "yenileme alacağın temliki ve borcun naklinden ayrılır, zira eski alacak sükut etmiş yerine başka bir borçluya karşı veya diğer bir alacaklı lehine bulunan ve çoğunlukla mücerret olan yeni bir alacak kaim olmuştur" şeklinde açıklanmaktadır.

Kısacası yenileme (tecdit) ile yenilenen borç ilişkisi değil, bu ilişkiden doğmuş borç veya borçlardır. Objektif, yani konuda değişiklik ya da sübjektif, yani taraflarda değişiklik olarak da kendini gösterebilir. Yenilemede borç ilişkisi eski olmakla birlikte doğan yeni borç söz konusudur.

Yapılan açıklamalar neticesinde somut olay değerlendirildiğinde, taraflar arasında akdedilen ve yukarıda yer verilen sözleşmenin 2. maddesinde davalı aleyhine davacı yanca girişilen Ankara 8. İcra Müdürlüğünün 2011/7913 sayılı takip dosyasındaki borcun ödenmesinin düzenlenmesi kararlaştırılmış, 12.01.2013 tarihli sözleşmede kararlaştırılan şekilde ve taksitlerde ödeme yapılması ile borcun ödenmiş olacağı belirtilmiş, yine 12.01.2013 tarihli sözleşmede açıkça borcun yenilenmesinin kararlaştırılmadığı gibi Ankara 8. İcra Müdürlüğünün 2011/7913 sayılı takip dosyasındaki borcun 12.01.2013 tarihli sözleşmenin akdedilmesi ile sona erdiğine de yer verilmemiştir.

Bu durumda taraflar arasında akdedilen 12.01.2013 tarihli sözleşme ile borcun yenilendiğinden sözedilemeyecektir. Sözleşme gereği yapılacak ödemelerin ifa uğruna edim olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu halde ise itirazın iptali davasına konu takibin yabancı para birimi üzerinden yapılmış olduğu da dikkate alınarak davalı yanca yapılan ödemeler neticesinde bakiye tutarın ana para ve faiz olarak belirlenmesi gerektiği nazara alınarak bu yönde bilirkişi raporu alınması gerekirken açıklanan yönlerden delil toplanmaması doğru görülmemiştir.

Mahkemece açıklanan yönlerden delil toplanmamış, ayrıca toplanan deliller de açıklanan yönlerden karar yerinde tartışılmamıştır. 6100 sayılı HMK’nin 353/1-a-6. maddesinde, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri uyuşmazlığın çözümünde etkili delillerin toplanmadan veya gösterilen deliller değerlendirilmeden karar verilmiş olması hususu davanın esası incelenmeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verilen hallerden sayılmıştır.

Davanın esasıyla ilgili olarak gösterilen “uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin” toplanmaması ile anlaşılması gerekenin hakimin belirli bir yargıya vararak karar vermesinde etkili/esaslı nitelikteki deliller sözedilmekte olup bu özellikte delillerin toplanmaması tahkikatın büyük ölçüde yeniden yapılmasını gerektirir nitelikte ise HMK’nin 353/I-a-6. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Zira somut olayda olduğu gibi davalının sorumlu olup olmadığı ve borçlu olduğu tutarın belirlenmesi için yukarıda açıklanan yönlerden tahkikat yapılması zorunlu olup anılan araştırma ile delil toplanmaması ve bu delillerin değerlendirilmemiş olması halinde yargı sistemimiz bakımından benimsenmiş olan dar istinaf sisteminden uzaklaşılarak ilk derece mahkemesince değerlendirilmemiş olan konularda ilk defa istinaf mahkemesince bir delile ilişkin olarak tartışma yapılarak yargıya varılacaktır ki bu da iki dereceli yargılama olan istinaf yargı sistemi ile bağdaşmayacaktır.

Bu bakımdan ilk derece mahkemesince davanın esasına yönelik uyuşmazlığın giderilmesi için yukarıda açıklanan delillerin toplanmaması ve bu delillere ilişkin her hangi bir değerlendirme yapılmamış olması bakımından davalılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nin 353/1-a-6. maddesi uyarınca kabulüne ve ilk derece mahkemesinin kararının anılan gerekçelerle kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP, AYRICA FİZİKİ OLARAK İMZALANMAYACAKTIR. "5070 sayılı Kanun m. 5 ve 6098 sayılı TBK m. 15. uyarınca elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan fiziki imza ile aynı sonucu doğurur."