Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi E.2019/2112 K.2022/687

Taraflar arasında yukarıda bilgileri belirtilen kararın Dairemizce incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca, yapılan ön inceleme sonucu, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği ve eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçilmiştir. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

İDDİANIN ÖZETİ

Davacı vekili; müvekkili ile davalı arasında 01/06/2012 tarihinde Ekonomi Alt Franchising Sözleşmesi başlıklı sözleşmenin imzalandığını, tarafların yükümlülüklerinin sözleşmede açıkça belirlendiğini, sözleşmeye konu iş yerinin davalı tarafından işletilmesi gerektiği halde aynı işletmenin davalının tek ortağı olduğu ...

Ltd Şti'ne devredildiğini, bu durumun sözleşmenin 7.24 ve 7.25 maddelerine açıkça aykırı olup, davacının izni alınmaksızın anılan değişikliğin yapıldığını, bunun sözleşmeye aykırılık oluşturması nedeni ile aynı sözleşmenin 13. Maddesinde belirtilen 42.000,00 TL cezai şart ödenmesini istediklerini, anacak ödenmediğini alacağın tahsili için girişilen icra takibine davalının itiraz ettiğini belirterek davalının itirazının iptaline, takibin devamına ve %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMANIN ÖZETİ

Davalı vekili ; sözleşmeye konu iş yerinin davalı gerçek kişi tarafından işletildiği sırada yine davalının tek ortağı olduğu dava dışı şirketin kurulup, iş yerinin bu şirkete devir edilerek şirket tarafından işletilmeye devam edildiğini, bu durumun işletenin değişikliği niteliğinde olduğunun kabul edilemeyeceğini, istenilen tazminatın davalının mahvına neden olabilecek miktarda ve yüksek olduğunu bildirerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece; davacı şirket ile davalı arasında 01/06/2012 tarihli Ekonomi Alt Franchsing Sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme ile davalı tarafından sözleşmede belirtilen iş yerinde davacıya ait ürünler pazarlanmak sureti ile ticari faaliyetin yürütülmesi ön görüldüğü sözleşmenin 7.24 ve 7.25. maddelerine göre davacının izninin alınmaksızın iş yerinin bir başkasına devir edilmesinin yasaklandığını, sözleşme uyarınca iş yerinin davalı tarafından işletilmesi gerekli iken davalı tarafından tek ortağının kendisi olduğu ...

İnşaat Pazarlama Sanayi ve Ticaret Ltd Şti kurulup, söz konusu iş yerinin bu şirket tarafından işletilmesine devam edildiği, davacı tarafın sözleşme hükümleri uyarınca işletenin davalı ... olması gerektiği, sözleşmeyi bu kişi ile imzaladıkları, işletmenin devir edildiği şirketin tek ortağı davalı olsa dahi bunun sözleşmenin 7.24 ve 7.25.

Maddelerine aykırılık oluşturduğu belirtip, sözleşmede ön görülen 42.000,00 TL cezai şartın davalıdan tahsilini talep ettiği, davalı tarafın ise iş yerinin devir edildiği şirketin tek ortak ve kurucusunun davalı gerçek kişi olduğu, işletmenin üçüncü kişiye devir edilmediği, bunun sözleşmeye aykırılık oluşturmadığından bahisle ödeme yapmaktan kaçındığı,

çözülmesi gereken sorunun sözleşme uyarınca davalı gerçek kişi tarafından çalıştırılması gereken işletmenin davalı gerçek kişinin tek ortak ve pay sahibi olduğu ve daha sonradan kurulan şirkete devir edilerek bu şirket tarafından işletilmesinin sözleşmeye aykırılık oluşturup oluşturmadığı ile ilgili olduğu,

davacının muhatabının başlangıçta gerçek kişi ... olup, sözleşmeye aykırı davranış ya da başka bir nedenle davalıdan alacaklı olması halinde davacının davalı ...'in tüm mal varlığına başvurarak alacağının tahsilini sağlama imkanına sahip iken iş yerinin ayrı bir tüzel kişiliği bulunan şirkete devredilmiş olması halinde bu kez alacak olması halinde ise tahsili için sadece şirketin varlıklarına başvurması mümkün olup, şirketin borçlarından dolayı ortağın sınırsız biçimde sorumlu olmadığı, bu hali ile davacının alacağının oluşması halinde muhatabının şirket olması durumunda başlangıçtaki güvencesinin daha sınırlandığı,

gerçek kişiye karşı alacağını bu kişinin tüm mal varlığına başvurarak tahsil etmesi mümkün iken muhatabın şirket olması durumunda sadece şirketin gelirlerinden alacağını tahsil edebileceği, bu halde şirketin ortak ya da ortaklarına başvurusunun mümkün olmadığı için davacının oluru alınmaksızın işletenin gerçek kişi olmaktan çıkarılıp şirkete devir edilmesinin davacı yönünden işletenin değişmesi niteliğinde olduğu, bu davranışın sözleşme hükümlerine aykırılık oluşturduğu, bu nedenle davacının cezai şart talep etmesinin yerinde olduğu ancak ...

Vergi Dairesinin 28/03/2019 tarihli yazılarından anlaşıldığı üzere davalı ... bilanço esasına göre defter tutmakta olup, birinci sınıf tacir olduğu, talep edilen cezai şartın muhatabı tacir ise de tacir olan davalının istenilen cezai şartın tahsilinin mahvına neden olacağını ileri sürmesi halinde talep edilen cezai şartın muhatabının mahvına neden olup olmayacağının mahkeme tarafından araştırılarak cezai şarttan belli bir oranda indirim yapmasının mümkün bulunduğu somut olayda davalı vekili 18/03/2019 günlü duruşmada talep edilen cezai şart miktarının fahiş olduğunu,

bu miktarın davalıdan tahsil edilmesinin davalının mahvına neden olacağını ileri sürmesi nedeni ile davalı defterleri üzerinde inceleme yapılmak sureti ile bilirkişiden 01/02/2019 tarihli rapor alındığı, davalı gerçek kişi adına tapuda kayıtlı taşınmaz ve trafikte kayıtlı araç olup olmadığı ile birlikte sahip olduğu varlıkların tespiti için yazılar yazıldığı, ticari kayıtlar üzerinde inceleme yapıldığı,

temin edilen yazı cevaplarına göre davalı adına taşınır ya da araç kaydı bulunmadığı gibi, davalının elde ettiği gelirler yıllar itibarı ile incelendiğinde elde edilen gelir miktarı ile talep edilen cezai şart miktarı arasındaki fark nedeni ile cezai şartın tamamının davalıdan tahsilinin davalının mahvına neden olacağı kabul edildiği,

cezai şarttan takdiren % 50 oranında indirim yapılarak 21.000,00 TL cezai şartın tahsili için başlatılan icra takibine yönelik itirazın haklı nedene dayanmadığı için iptali gerektiği taraflarca icra inkar ve kötü niyet tazminatı talep etmiş ise de, cezai şartın verilip verilmeyeceği,

verilecek ise cezai şarttan indirim yapılıp yapılmayacağı ve indirim oranının takdiri mahkemeye ait olup yargılamayı gerektirdiği için tarafların tazminat isteme koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne davalının İstanbul 31. İcra Müdürlüğü'nün 2017/17469 Esas sayılı icra takibine yönelik itirazının 21.000,00 TL asıl alacak üzerinden iptaline, takip tarihinden itibaren asıl alacağa değişen oranlı yasal faiz uygulanmak suretiyle takibin devamına, karar verilmiş hükme karşı davalı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili; müvekkilin yapmış olduğu işlemin devir veya temlik niteliğinde olmadığını, cezai şartın hali hazırda fahiş olup şu hali ile bile cezanın kesinleşmesi durumunda müvekkilinin mahvına sebebiyet vereceğini, uygun görülmesi halinde tenkisine karar verilmesi gerektiğini, ayrıca mahkemenin kararında da belirtildiği üzere dava başlangıçta İstanbul Asliye Ticaret Mahkemelerinde açıldığını, yetki itirazının kabulü üzerine dava dosyasının yetkili Ankara Ticaret Mahkemelerine gönderilmesine karar verildiğini, akabinde Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde işbu dosya açılarak ve yargılamaya devam olunduğunu,

mahkemece yapılan yargılama sırasındaki yargılama giderlerinden (harç, mahkeme masrafları ve vekalet ücreti v.b. ) hiç bahsedilmediğini yetkisizlik nedeniyle ayrıca bir vekalet ücretine hükmetmesi gerekirken mahkemece bu hususta gerekçeli kararında hiçbir gerekçe göstermediğini bildirerek ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak vekalet ücreti yönünden de hükmün düzeltilmesi istenmiştir.

UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR

I-) Sözleşme uyarınca davalı gerçek kişi tarafından çalıştırılması gereken işletmenin davalı gerçek kişinin tek ortak ve pay sahibi olduğu ve daha sonradan kurulan şirkete devir edilerek bu şirket tarafından işletilmesinin sözleşmeye aykırılık oluşturup oluşturmadığı, II-)Verilen yetkisizlik kararı nedeniyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 331/2. maddesi gereğince hükümde davalı vekili lehine vekâlet ücretine hükmedilip hükmedilmeyeceği noktalarında toplanmaktadır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, Franchisng sözleşmesinin hükümlerinin ihlali nedeniyle cezai şart alacağının tahsili için girişilen icra takibine yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı HMK’nin 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle sınırlı, ancak kamu düzenine ilişkin nedenler resen göz önünde tutularak yapılmıştır. Davacının onayını almadan davalı yanca sözleşmenin tarafını değiştirerek muhatabın gerçek kişi sıfatının değiştirilerek şirkete devrinin akde aykırılık olarak kabulüyle cezai şart alacağının tespitine karar verilmesinde bir usulsüzlük görülmemiştir.

Davacının süresinde başvurusu üzerine yetkili mahkemede davaya devam edilmiş ve dava esastan kısmen kabul edilmiştir. Davanın kısmen kabulü ile taraflar lehine vekâlet ücretine ve haksız çıkan taraf olan davalı aleyhine yargılama giderlerine hükmolunmuştur.

Yetkili mahkemede devam eden davada, "kabul görmüş bir yetki itirazının varlığı" dikkate alınarak davalı lehine ayrıca bir yargılama giderlerine hükmedilmeyeceği gibi dava, sözleşmeye aykırılık iddiası ile cezai şart alacağına ilişkindir.

Sözleşme ile tayin edilen cezai şart tutarının tahsilini istemek hakkına haiz olan davacının açtığı dava sonucunda cezai şartın hakim tarafından fahiş görülerek tenkis edilmesi halinde tenkis edilen miktardan dolayı davacı aleyhine avukatlık ücreti ve muhakeme masrafına hükmedilmemesi gerekir. Çünkü cezai şarttan indirim yapılması hususunda hakimin takdir hakkını kullanıp kullanmayacağının davacı tarafından dava açılırken bilinmesi mümkün değildir.

Bu nedenle tenkis edilen kısım yönünden davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiş ise de istinaf yasa yoluna başvuran tarafın sıfatı gözetilerek bu husus eleştiri sebebi yapılmakla yetinilmiştir.

Mahkemece, yargılamanın HMK'da düzenlenen usul kurallarına uygun olarak yapılmış olmasına, kamu düzenine aykırılık hallerinin bulunmamasına, dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilip yasal düzenlemelere uygun isabetli, yeterli gerekçeyle karar verilmiş olmasına göre ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık olmadığından davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP, AYRICA FİZİKİ OLARAK İMZALANMAYACAKTIR. "5070 sayılı Kanun m. 5 ve 6098 sayılı TBK m. 15. uyarınca elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan fiziki imza ile aynı sonucu doğurur."