Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi E.2021/1133 K.2021/1581

...

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

....

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ESKİŞEHİR ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 06/07/2021

ESAS-KARAR NO .....

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali

KARAR TARİHİ : 14/10/2021

YAZILDIĞI TARİH : 10/11/2021

Taraflar arasında yukarıda bilgileri belirtilen kararın Dairemizce incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca, yapılan ön inceleme sonucu, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği ve eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçilmiştir. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

İDDİANIN ÖZETİ

Davacı vekili, davacı ile davalı arasında 08/03/2018 tarihinde spor malzemelerinin satışına ilişkin 80.000 USD'lik sözleşme imzalandığını, akabinde ise davacı tarafından sözleşme tarihi olan 08/03/2018 tarihinde 5000 USD, 15/11/2018 tarihinde 5000 USD, 18/12/2018 tarihinde 5000 USD, 31/05/2019 tarihinde 10000 USD, 05/07/2019 tarihinde 5000 USD olmak üzere toplamda 30.000 USD ödeme yaptığını, ancak 2018 yılı haziran ayında teslim edilmesi gereken spor malzemelerinin davalı tarafından teslim edilmediğini, davalının malları teslim etmemesine gerekçe olarak ücretin ödenmediğini belirttiklerini,

ancak davacının TBK'nın 117. maddesi gereğince temerrüte düşürülmediğini, sözleşme gereğince malların ve ödemenin aynı anda yapılacağının düzenlendiğini, aslında malları davalının hazırlayıp, davacıya teslim edemediğini, malların teslim edilmeyeceğinin davacı tarafça anlaşılması sonrasında ödenen bedellerin iadesinin istendiğini ancak davalı tarafından bedellerin ödeneceği belirtilerek öteleme politikası uygulandığını, ödenen bedellerin iade edilmemesi nedeniyle Eskişehir 8. İcra Müdürlüğü'nün ....

E sayılı dosyası ile başlatılan takibe davalının haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına ve alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMANIN ÖZETİ

Davalı vekili, davalının kötü niyetli olduğunu, iddiasının gerçeği yansıtmadığını, bunun yanında davacının kötü niyetli olduğunu bildirerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Karşı davasında da; davacı-karşı davalının, davalı-karşı davacının zararını karşılamak zorunda olduğunu, davacı-karşı davalının haziran ayına kadar kalan 75000 USD borcunu ödeyerek, satım konusu malların taşınması için lojistik firması bildirmesi gerekirken gereken edimlerini yerine getirmediğini ve sözleşmenin hükümsüz kalmasına sebebiyet verdiğini, bu nedenle davalı-karşı davacının menfi zararlarını karşılaması gerektiğini, davalı-karşı davacının, sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşı edanın kabulü için yapılan masraflara ilişkin, davacı-karşı davalının ifasını gerçekleştirmediği para borcundan kaynaklanan işlemlere ilişkin,

haksız fesih nedeniyle yürütülmek zorunda kalınan hukuki sürece ilişkin masraflara ilişkin zararlarının bulunduğunu ileri sürüp, satım sözleşmesi konusu emtiaların saklanması, masrafı için belirsiz alacak davası olarak ikame edilen davada şimdilik 1000,00TL'nin kendilerine ödenmesine, ithal olunan mallar için ödenen gümrük ve taşıma masrafları için kısmi dava olarak ikame edilen davada fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 1000,00 TL'nin ödeme tarihinden itibaren davalı-karşı davacının haksız feshine kadar işleyecek temerrüt faizi ile birlikte alınarak kendilerine ödenmesine,

gümrük ve taşıma masrafları dışında davalı-karşı davacı firmanın iş bu sözleşmenin kurulmasından sonra sözleşmenin ifası için özgülediği kapital olan 34.165,14 USD'nin gelirinden mahrum kalmış olması nedeniyle uğradığı zararlar için kısmi dava olarak ikame edilen davada fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak üzere şimdilik 100 USD'nin ; hukuki sürece ilişkin yapılmak zorunda kalınan masraflar için şimdilik 100 TL'nin ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ

Mahkemece, satım konusu malın, davalı tarafından teslim edilmemesi nedeniyle, ödenen 30.000 USD satış bedelinin iadesine ilişkin davalı satıcı aleyhine başlatılan icra takibine itirazın iptali davası.

Karşı Davanın ise satış bedelinin tam olarak ödenmemesi ve teslim edilecek lojistik adresinin bildirilmemesi suretiyle karşı edimlerini yerine getirmeyen alıcının buna karşın satış sözleşmesini haksız olarak feshetmesi sebebiyle oluşan karşı davacı satıcının menfi zararlarının tazmini talebine ilişkin olduğu, davacı hakkında İstanbul ... .....

Dairesi'ne yazılan müzekkereye verilen cevabi yazıya göre davacının herhangi bir mükellefiyet kaydının bulunmadığının bildirildiği, yine İstanbul ..... ...

Müdürlüğü'ne yazılan müzekkereye verilen cevabi yazıya göre de davacının ticaret sicil kaydının bulunmadığının bildirildiği, bu nedenle "davacının tacir olmadığı anlaşılmakla, ticari dava niteliğinde bulunmayan davanın Asliye Hukuk Mahkemelerinde görülüp sonuçlandırılması gerektiği belirtilerek davanın mahkemenin görevsizliği nedeniyle usul yönünden reddine, istek halinde dosyanın görevli Eskişehir Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

İstinaf kanun yoluna başvuran davalı vekili tarafından; Mahkemece yalnızca ...... ve İstanbul ....... müzekkere yazıldığı, davacının başka il ve/ veya ilçe ... dairelerinde ... mükellefi olup olmadığının araştırılmadığı, taraflarınca haricen yapılan araştırma ile davacının .... ... Dairesinde mükellefiyet kaydı göründüğü, yine davacının iş hacminin tespiti için bankalara müzekkere de yazılmadığı, eksik araştırıldığı bildirilerek başvurulmuştur.

UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR

Mahkemenin görevi uyuşmazlık konusudur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, satıma dayalı itirazın iptali istemine ilişkindir.

İnceleme, 6100 sayılı HMK’nin 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle sınırlı, ancak kamu düzenine ilişkin nedenler resen göz önünde tutularak yapılmıştır.

Davalı yan istinaf dilekçesine ... ... Dairesinden yapılan ve ... ... ... nosunun belirtildiği belgeyi eklemiştir.

Bilindiği üzere ticaret mahkemelerinin görevi TTK'nın 5.maddesinde düzenlenmiş ve maddenin 1.bendinde; "Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir." denilmiştir.

Bir davanın ticari dava olup olmadığı ise TTK'nın 4. maddesinde gösterilen ilkelere göre belirlenmekte olup, öğretide benimsenen görüşe göre de ticari davalar kendi aralarında mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Mutlak ticari davalar için tarafların sıfatlarına ve dava konusunun ticari işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmazken, nispi ticari davalarda dava konusunun ticari işletme ile ilgili olup olmadığı kriter olarak kabul edilmiştir.

Ticari işletme, TTK'nın 11/1.maddesindeki tanıma göre; esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Esnaf işletmesi ile ticari işletme arasındaki sınırın ise Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak kararname ile belirleneceği hükme bağlanmıştır. Görüleceği üzere ticari işletmenin unsurları; esnaf işletmesi için öngörülen sınırın üzerinde bir gelir sağlamayı hedef tutan faaliyet, devamlılık ve bağımsızlık olarak düzenlenmiştir. Buradaki faaliyet iktisadi faaliyet olup, amacı gelir elde etmektir. Kanunda ticari işletme için herhangi bir miktarda gelir değil, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşar düzeyde gelir sağlama amacı aranmıştır.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir. Yine TTK’nın 15. maddesinde de; "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. Yargıtayın yerleşik uygulamalarına göre, bir kimsenin ... mükellefi olması, TTK yönünden de tacir kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da odaya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi ... mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulunca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve .... sayılı ..... yayımlanan,..... sayılı ..... Kurulu Kararında esnaf-tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden .... Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.

Davalı tarafın tacir olduğu anlaşılmakta ise de davacı tarafın gerçek kişi olduğu, esnaf mı tacir mi olduğu ve esnaf ise esnaf sınırını aşan faaliyette bulunup bulunmadığı, buna göre tacir olup olmadığı konusunda herhangi bir araştırma yapılmadığı görülmektedir.

Bu itibarla, mahkemece yukarıda yapılan açıklamalar nazara alınmak suretiyle davacının faaliyetinin esnaf faaliyeti olup olmadığı, işin hacmi itibariyle ticari muhasebeyi gerektirip gerektirmediği, ticari faaliyet boyutuna erişip erişmediği değerlendirilip, gerekirse bu hususta bilirkişi incelemesi yapılarak davacının tacir-esnaf olduğunun kesin bir şekilde belirlenmesinden sonra, görevin belirlenmesi gerekeceğinden hükme doğrudan etki edecek şekilde eksik inceleme ile hüküm kurulamayacağından, mahkemece değinilen hususlarla ilgili inceleme ve değerlendirme yapılıp, davada tamamen farklı bir sonuca ulaşılabilecek ise delillerin ve taleplerin buna göre değerlendirilerek hüküm kurulması gerekmektedir.

Açıklanan nedenle davalı-karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun bu gerekçelerle kabulü ile HMK'nin 353/1.a.6. maddesi uyarınca mahkemenin görevli olup olmadığı hususunda yukarıda belirtilen araştırmayı yaparak bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.