Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi E.2021/392 K.2023/1589

Taraflar arasında yukarıda bilgileri belirtilen kararın Dairemizce incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca, yapılan ön inceleme sonucu, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği ve eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçilmiştir. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

İDDİANIN ÖZETİ

Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı müşteri arasında 17/09/2014 tarihinde Sermaye Piyasası Araçları Alım Satıma Aracılık İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi ve Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Sözleşmesinin imzalandığını, buna istinaden müvekkili şirket nezdinde davalıya 107431 numaralı yatırım hesabının açıldığını, Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Sözleşmesinin müşterinin yatırım kararına istinaden türev araçların alım satımının yapılabilmesine,

müşterinin düşük bir miktar parayı teminat olarak yatırarak kaldıraç etkisi ile yüksek tutarlı işlem yapabilmesine imkan veren nitelikte bir sözleşme olduğunu, bunun çok fazla kazanç elde etme ihtimalinin yanında yüksek zararları da beraberinde getirebilmekte olduğunu, davalının bu risk bildirim formlarını ve sözleşmeleri okuyup kabul ederek imzaladığını, ancak davalının sözleşmeler kapsamında yapmış olduğu türev işlemlere ilişkin 10/08/2018 tarihli işlem teminat yükümlülüğünü yerine getirmediğini, davalının 107431 numaralı hesabının eksiye düştüğünü,

akabinde müvekkili şirketin takas üyesi sorumlulukları kapsamında eksi bakiye miktarı olan 22.235,61 TL'yi ...'a yatırmak zorunda kaldığını, daha sonra davalıya ihtarname gönderildiğini, ihtara rağmen borcun ödenmemesi üzerine davalı aleyhinde Eskişehir 8. İcra Müdürlüğünün 2018/8076 esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının süresi içinde itirazı sonucu takibin durduğunu belirterek, davanın kabulü ile, itirazın iptaline, takibin devamına, davalı taraf aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMANIN ÖZETİ

Davalı vekili; öncelikle müvekkilinin tacir olmadığını, davanın da ticari dava olmadığını, görevsizlik kararı verilerek dosyanın görevli Tüketici Mahkemesine gönderilmesi gerektiğini, ayrıca müvekkili hakkında söz konusu icra takibinden önce aynı alacak kalemlerinin tahsili için Eskişehir 8. İcra Müdürlüğünün 2018/8060 esas dosyasıyla da takip başlatıldığını ve davacı tarafça bu takipten vazgeçildiğini, vazgeçilen alacak için tekrar takip başlatılması takibin konusunun kalmadığını göstermekte olduğunu, esasa ilişkin olarak ise müvekkiline sözleşmelerin sadece son sayfalarının imzalatıldığını, tüm sayfalarda imzasının olmadığını,

el yazısıyla yazdığı hiçbir ibarenin bulunmadığı, bu nedenle sözleşmelerin geçersiz olduğunu, ayrıca müvekkilinin alış emri olmadığı halde bankaca müvekkil adına işlem yapıldığını, davacı kurumun müvekkilden faiz elde etmek amacıyla da pozisyonunu kapatmadığını ve rakamlarını yükseltmiş olduğunu, davacı tarafça müvekkilinin bilinçli şekilde zarar görmesinin amaçlandığını belirterek, davanın reddi ile, haciz tehditi altında müvekkilinin davacıya ödemiş olduğu 4000 TL bakımından dava açma hakları saklı kalmak kaydıyla, %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatının davacıdan tahsili ile müvekkile ödenmesine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ

Mahkemece, davanın KABULÜ ile, Eskişehir 8. İcra Müdürlüğünün 2018/8076 esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, Devamına karar verilen asıl alacak olan 18.235,61 TL'nin %20'si oranındaki 3.642,12 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

İstinaf kanun yoluna başvuran davalı vekili tarafından; Sözleşme ve formları ne olduğunu bilmeden imzaladığı, davanın reddi gerektiği bildirilmiştir.

UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR

Öncelikle mahkemenin görevi uyuşmazlık konusudur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.

İnceleme, 6100 sayılı HMK’nin 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle sınırlı, ancak kamu düzenine ilişkin nedenler resen göz önünde tutularak yapılmıştır.

Eskişehir 8. İcra Müdürlüğünün 2018/8076 esas sayılı dosyası incelendiğinde; alacaklının ... A.Ş., borçlu ..., takip tarihi 05/09/2018, 18.235,61 TL asıl alacak, 279,85 TL Noter ihtarname gideri olmak üzere toplam 18.515,46 TL, borçlunun süresi içinde borca itiraz ederek takibi durdurduğu, davacı vekili tarafından süresinde itirazın iptali davası açıldığı görülmüştür.Takibin dayanağı olarak Sermaye Piyasası Araçları Alım Satıma Aracılık İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi ve Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Sözleşmesi 107431 no'lu hesaba dayalı borca ait kat ihtarnamesi yazılı olduğu görülmüştür.

107431 hesap nolu davalıya ait müşteri portföyü ekstresinin incelenmesinde -22. 235,61 TL Türk Lirası olarak 3.690,56 TL dolar olarak 15.08.2018 tarihi itibariyle bakiye görülmektedir.

Taraflar arasında düzenlenen Sermaye Piyasası araçları alım satımı aracılık işlemleri çerçeve Sözleşmesi'nin incelenmesinde ... anonim şirketi ile Davalı ... arasında yapıldı 17.09.2014 tarihli oldu son sayfada davalı ... rızasının bulunduğu sözleşmenin konusu başlıklı 3 maddesinde sözleşmenin konusunun Sermaye Piyasası Mevzuatı ve ilgili diğer mevzuat hükümlerine uygun olarak ve müşterinin talebi ve talimatları doğrultusunda ulusal ve uluslararası Borsalar ile Sermaye Piyasası mevzuatının imkan verdiği tüm piyasalarda işlem gören Sermaye Piyasası araçlarının müşteri namına ve hesabına finansinvest namına müşteri hesabına satın alınmasına

satılmasına takası ve saklanmasına… aşağıda belirtilen şartlarda aracılık yapılmasıdır.

Diğer hususların da düzenlendiği; ayrıca türev araçların alım satımına aracılık Sözleşmesi'nin de aynı tarihte davalı ile imzalandığı; repo ve ters repo işlemleri sözleşmesi ekstre ve raporlara ilişkin sözleşme ...'ın ve komisyon ve masraf tarifesi düzenlendiği, Kaldıraçlı alım satım işlemlerine ilişkin risk bildirim formunun da düzenlendiği ve davalı Arapça imzalandığı kaldıraçlı alım satım işlemleri risk örnekleri başlıklı belgenin de ... tarafından aynı tarihte imzalandığı ve Kaldıraçlı alım satım işlemlerine aracılık sözleşmesinin düzenlendiği.

Sermaye Piyasası işlemleri risk bildirim formunun düzenlenerek davalı tarafça imzalandığı bireysel müşteri tanıma anketinin yine davalıca imzalandığı ve diğer belgelerin de sunulduğu görülmüştür.

İşin esasının incelenmesinden önce mahkemenin davaya bakmaya görevli olup olmadığı hususu değerlendirilmelidir:

28/05/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 3/k. maddesine göre. "Tüketici: ticari ve mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek ve tüzel kişiyi" ifade eder. Tüketici işlemi ise Kanunun m. 3/l. bendinde tanımlanmıştır. Buna göre.

"Tüketici işlemi: Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari ve mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekalet, bankacılık, vb. sözleşmeler de dahil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi" kapsar.

Tüketici işleminden kaynaklanan uyuşmazlığın veya sözleşmenin TTK'nun 4 ve 5. madde hükümleri kapsamında kalan kanunda özel olarak düzenlenen ve ticari dava sayılan bir sözleşmeden kaynaklanmasının herhangi bir önemi yoktur. Aynı kanunun 49. maddesine göre. "Finansal hizmetler, her türlü banka hizmeti, kredi, sigorta, bireysel emeklilik, yatırım ve ödeme ile ilgili hizmetleri ifade eder.

Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşme, finansal hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, sağlayıcı ile tüketici arasında uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşmelerdir." Kanunun 83/2. maddesine göre.

"Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer konularda düzenleme olması, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemez". Kanunun 73/1. maddesinde ise. "Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda Tüketici Mahkemeleri görevlidir" düzenlemesi yer almaktadır.

Finansal Hizmetlere İlişkin Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği'nin 4.maddesinin "a" bendinde; finansal hizmetin her türlü banka hizmeti, kredi, sigorta, bireysel emeklilik, yatırım ve ödeme ile ilgili hizmetleri, aynı yönetmeliğin 8.maddesinde; cayma hakkının kullanımı ve tarafların yükümlülükleri, yönetmeliğin 13.maddesinde ise; cayma hakkının istisnaları düzenlenmiştir.

6102 Sayılı TTK'nun Ticari Davaların Görüleceği Mahkemeler başlıklı 5/1 maddesinde, aksine hüküm bulunmadıkça dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın Asliye Ticaret Mahkemesinin tüm ticari davalara bakmakla görevli olduğu hükme bağlanmıştır.

Finansal hizmetlerin tüketici işlemi kapsamına alındığı yukarıda açıklanan yasal düzenlemelerden anlaşılmaktadır. Eş anlatımla işin sadece finansal olması işlemin tüketici işlemi olmadığını göstermeyecektir.

Doktrinde de tasarruf sahibinin bireysel yatırımcının bir aracı kurum ile çerçeve sözleşmesi imzalanmasının tüketici işlemi olduğu ve tüketici mahkemelerinin görevli olduğu da belirtilmektedir (Doç. Dr. N. Füsun Nomer Ertan; Sermaye Piyasası Hukuku Toplantı Serisi - Tebliğler Tartışmalar, sayfa 24-25).

Öyle ise yatırımcının bireysel yatırımcı olup olmadığının tespiti gerekir. Bu kapsamda ise SPK'unun yayınladığı "Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğ" kapsamında değerlendirme yapılabilir. Buna göre eldeki davadaki davalının işlem hacmi ve işlem tutarı gözetildiğinde bireysel yatırımcı niteliğinde kaldığı anlaşılmaktadır. Zaten taraflar arasındaki sözleşmenin konu kısmında ticari amaç nitelemesi bulunmamaktadır.

Yukarıda yapılan açıklamalar karşısında somut olaya gelindiğinde; taraflar arasındaki ilişki 6502 sayılı Yasanın 3/(1)-k ve 49. maddeleri uyarınca finansal hizmet sözleşmesi niteliğinde, davalı ise somut olayda dava konusu finansal hizmet işleminde ticari ve meslek amaçlı hareket etmediğinden tüketici konumunda olup dava tarihi itibariyle bu tür davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir. Göreve ilişkin kurallar ise kamu düzeninden olup, yargılamanın her aşamasında mahkemece resen gözetilir (Emsal mahiyette; Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 01/11/2016 tarih 2016/11909 Esas 2016/8559 Karar sayılı içtihatı).

Hal böyle olunca, mahkemece somut uyuşmazlıkta tüketici mahkemesinin görevli olduğu gözetilerek HMK'nin 114 ve 115. maddeleri gereğince davanın göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmek üzere davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nin 353/1.a.3.maddesi gereğince kararın kaldırılarak davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesi gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP, AYRICA FİZİKİ OLARAK İMZALANMAYACAKTIR. "5070 sayılı Kanun m. 5 ve 6098 sayılı TBK m. 15. uyarınca elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan fiziki imza ile aynı sonucu doğurur."