Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi E.2021/936 K.2021/2268

..

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

...

MAHKEMESİ : ANKARA 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 14/04/2021

ESAS-KARAR NO :... DAVANIN KONUSU : Alacak

KARAR TARİHİ : 30/12/2021

YAZILDIĞI TARİH : 10/01/2022

Taraflar arasında yukarıda bilgileri belirtilen kararın Dairemizce incelenmesi davacı vekili ile davalı vekili tarafından istenmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352.maddesi uyarınca, yapılan ön inceleme sonucu, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği ve eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçilmiştir. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

İDDİANIN ÖZETİ

Davacı vekili, 012/140521 İhale kayıt nolu ..... sayılı.....

21.maddesinin b bendi kapsamında pazarlık usulü ile ihale edilen.... işletme müdürlüğünün ihtiyacı olan 250.000 ton pulverize( öğütülmüş) kireçtaşı ihalesinin müvekkili uhdesinde kaldığını, bölgede bulunan kireçtaşı maden ocaklarından %0.56 oranından düşük serbest ... içeren kireçtaşı temininin mümkün olmaması nedeniyle taahhüdün tamamlanması için ek süre verilmesini talep ettiğini, ... aracılığıyla) 05.08.2013 tarih ve 60426 sayılı yazısı ile davacının süre uzatım talebini davalı ...'ye gönderdiğini, ...

20.08.2013 tarihli yazısı ile süre uzatım talebini ... Kurumu'na ilettiğini, ... Kurumu ...’ın mücbir sebep hususundaki görüşünü sorduğunu, ... ... Genel Tebliği 25.3 md sini dikkate alarak mücbir sebebe konu olayın önceden öngörülebilir olup olmadığı hususu hakkında görüşünü oluşturup ...

Kurumuna gönderdiğini, davalı ... somut olaydaki durumun kuşkuya mahal vermeyecek şekilde mücbir sebep teşkil ettiği sonucuna ulaştığını, gerçekten elektrik üretimi için kullanılan kömürdeki serbest ... oranı %12 iken kireçtaşındaki %0,56 oranı çok düşük ve hakkaniyete aykırı olduğunu, somut olayda mücbir sebebin mevcut olup kusurun ortadan kalktığını, cezai şartın hiçbir dayanağı olmadığını, mücbir sebepten ötürü ortaya çıkan gecikme temerrütten sayılamayacağını, ... tarafından uygulanan cezaların ve yapılan kesintilerin davacının ticari olarak mahvına sebebiyet verecek nitelikte olduğunu,

müvekkilinin talebi üzerine ... tarafından sözleşmenin son dört aylık dönemi için ek süre verilmiş olmasına rağmen bu ek süre önceki teslimata etkili olmadığından gecikme cezaları baki kaldığını, toplam 417.232.404 Euro gecikme cezası kesilmiş olduğunu,

ayrıca somut olayda teknik şartnamede yer alan eğrinin hangi standartlara uygun yapıldığı ve bu standartların Türkiye için geçerli olup olmadığı anlaşılamadığını belirterek sözleşmenin 25.1.2 maddesinde öngörülen mücbir sebep halinin oluştuğunu belirterek 287.636,682 Euro(+KDV) tutarında kesilen ... cezasının tümüyle iptali ile TL karşılığı 799.630 TL+ 143.933 TL KDV= 943.563 TL'nin en yüksek yasal faiziyle davalıdan tahsili gerektiğini, fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak şimdilik 150.000 TL'nin,

gerek fiili imkansız gerekse bundan bağımsız iki farklı mücbir sebebin ortaya çıkmasından ötürü gerçekleşmiş kusursuz geç ifa durumuyla ilgili şartname m.6 cezai şart hükmünün işletilerek son derece adaletsiz ve hukuksuz biçimde 7., 12., 15, 18 hakediş dönemlerinde kesilen 417.232.404 Euro(+KDV) sözde gecikme cezalarının tümden iptal edilerek TL karşılığı 1.159.906 TL + 208.78333 Tl( KDV) = 1.368.689 TL'nin en yüksek yasal faizi ile davalıdan tahsili gerektiğini, bu miktar için şimdilik 150.000 TL'nin,

somut olayda ... tarafından bilimsel geçerliliği tartışmalı bir tane boyutu eğrisine dayanılarak tamamen yanlış biçimde alınan kireçtaşı numuneleri kullanılarak yapılan bilimsel raporla hatalı olduğu sabit olan sözde analizler neticesi hukuka aykırı biçimde bedelin ödenmemesi şeklinde kesilen 640.130.64211 Euro( + KDV) sözde parça büyüklüğü cezalarının tümünün iptal edilerek TL karşılığı 1.856.378.862209 TL+ 334.148,195176 (KDV)= 2.190.527,06 TL nın en yüksek yasal faiziyle davalı ...’tan alınarak ödenmesi gerektiğini ve fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak bu kalem için şimdilik 200.000 TL'nin tahsilini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMANIN ÖZETİ

Davalı vekili haksız ve yersiz açılan davanın reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda; teknik şartnamenin 6. maddesinde idarenin bildirdiği aylık üretim miktarını yüklenici yerine getiremezse işletmenin bu durumdan etkilenmesi söz konusu ise eksik kireçtaşı miktarının birim fiyat ile çarpılması sonucu bulunan rakamın 2 katı ceza olarak takip eden ilk hakedişten başlamak üzere iki eşit taksitle kesileceğinin belirtildiği, sözleşmenin 34. maddesinde gecikme halinin belirlendiği,

34/2 bendinde yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malın kısmi kabule konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi halinde idare tarafından en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen kısmın bedelinin %1 i oranında gecikme cezası uygulanacağının belirtildiği, gecikmenin olduğu, ancak sözleşmenin 34. maddesi uyarınca söz konusu cezai şartın uygulanabilmesi için öncelikle ihtarname çekilmesi gerektiği, ihtarname çekilmeden cezai şartın uygulandığı,

bu durumun sözleşmeye aykırı olduğu ve bu kalemden kesilen cezai şartın iadesi gerektiği gerekçesi ile bu kısma yönelik davanın kabulüne, ... cezası ve parça büyüklüğü cezasının yerinde olduğu, bu kalemden davacının talebinin reddi gerektiği belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili, serbest ... cezası ve parça büyüklüğü cezası bakımından uygulanan cezalarının haksız olduğu, yerel mahkemece bu hususun irdelenmediği, sözleşme ve sözleşmenin eki niteliğindeki teknik şartnamenin müvekkiline uygulanan cezalar ve kesintilerin nedenleri ve miktarı ihtilaf konusu olmadığı, taraflar arasındaki sözleşmenin 25.1.2. maddesinde öngörülmüş olan mücbir sebep halinin oluştuğu iki saygın üniversiteye ait üç farklı bilimsel rapor ve muhatap kamu kurumunun yazılı görüşüyle sabit iken.

4., 23. ve 24. hakediş dönemlerinde hukuki dayanaktan tamamen yoksun olarak “... miktarının uygun olmadığı” gerekçesiyle işletilen cezai şart neticesinde 287.636,682 Avro (+ KDV) tutarında kesilen sözde “... cezalarının” tümünün iptal edilerek anılan tutarın en yüksek yasal faiziyle birlikte davalı ...’den alınarak müvekkili şirkete ödenmesi gerektiği, davalı ... tarafından tamamen yanlış biçimde alınan kireçtaşı numuneleri kullanılarak yapılan bilimsel raporla da hatalı olduğu,

“bedelin ödenmemesi” şeklinde kesilen 640.130,6421 Avro (+ KDV) sözde “parça büyüklüğü cezalarının” tümünün iptal edilerek anılan tutarın en yüksek yasal faiziyle birlikte davalı ...’den alınarak ödenmesi gerektiği,

Davalı vekili ise davalı şirketin ... olduğu ve kamu yaranının gözetilmesi gerektiği, bilirkişi raporunun denetime ve hüküm kurmaya elverişli olmadığı, teknik şartnamenin ilgili hükmünün uygulanmasının ve uygulama şeklinin hukuka uygun olduğu belirtilerek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını istemiştir.

UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR

Taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davalı tarafından davacıya kesilen ... cezası ve parça büyüklüğü cezası ve geç teslim nedeniyle uygulanan cezanın yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında haksız olarak kesildiği iddia edilen cezaların tahsili talebine ilişkindir.

İnceleme, 6100 sayılı HMK’nin 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle sınırlı, ancak kamu düzenine ilişkin nedenler resen göz önünde tutularak yapılmıştır.

Dosya kapsamında mahkemece alınan 10/11/2016 tarihli bilirkişi raporunda davacının davalı idare ile yaptığı sözleşme kapsamında temin ettiği kireçtaşının teknik şartnamede belirtilen özellikleri sağlamadığı anlaşıldığından serbest ... ve tane büyüklüğü cezası uygulamasının yerinde olduğu, ancak gecikmeden dolayı 34. madde kapsamında ceza uygulanması gerektiği, bu cezanın hesabının yapılabilmesi için idarenin kireçtaşı talebinde bulunduğu tarihlere ilişkin belgeler, davacının kireç taşını teslim ettiği tarihlere ilişkin belgeler ve her seferinde ne kadar kireç taşı teslim ettiğine ilişkin belgelerin sunumunun gerektiğini bildirmişlerdir.

Mahkemece davacı vekiline müvekkilinin ticari kayıtlarını sunması için süre verilmiş, sunulduktan sonra mevcut bilirkişi heyetine bir mali müşavir bilirkişi de eklenerek itirazların değerlendirilmesi ayrıca rakamsal belirleme yapılması için ek rapor alınmış olup, bilirkişi heyeti 01/06/2017 tarihli ek raporlarında;

teslim edilen kireçtaşının teslim tarihlerinin bildirilmediğini, sözleşmenin 34. maddesinde 10 gün süreli ihtar yapılmasının öngörüldüğünü dosyada ihtara rastlanılmadığını, ceza uygulanmasının kabulü halinde eksik teslimlerden dolayı 1 günlük gecikme cezası hesabı yapılmış ise de teslim tarihleri dosyaya sunulmadığından gecikme cezası hesabının net olarak yapılamadığını, teslim edilen malzemelerin teslim tarihlerinin bildirilmesi halinde gecikilen gün sayısına göre ceza hesabının yapılabileceğini bildirmişlerdir.

Davacı taraf; haksız tahakkuk ettirildiği iddia edilen 3 kalem olarak cezai şartın; ... cezalarına ilişkin fazlaya ilişkin talep ettiği miktarın 150.000,00 TL, geç teslim nedeniyle uygulanan gecikme cezasına ilişkin fazlaya ilişkin talep ettiği miktarın 150.000,00 TL, parça büyüklüğü cezası olarak da 200.000,00 TL olmak üzere 500.000,00 TL alacak talebinde bulunmuş, ön inceleme duruşmasında davalı vekili beyanında cezai şart uygulamasının yerinde olduğunu, miktara yönelik bir uyuşmazlığın söz konusu olmadığını bildirmiştir.

Davalı tarafça geç teslim nedeniyle uygulanan gecikme cezası ile ilgili olarak mahkemece yapılan inceleme ve tüm dosya kapsamına göre; teknik şartnamenin 6. maddesinde idarenin bildirdiği aylık üretim miktarını yüklenici yerine getiremezse işletmenin bu durumdan etkilenmesi söz konusu ise eksik kireçtaşı miktarının birim fiyat ile çarpılması sonucu bulunan rakamın 2 katı ceza olarak takip eden ilk hakedişten başlamak üzere iki eşit taksitle kesileceğinin belirtildiği, sözleşmenin 34. maddesinde gecikme halinin belirlendiği,

34/2 bendinde yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malın kısmi kabule konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi halinde idare tarafından en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen kısmın bedelinin %1 i oranında gecikme cezası uygulanacağının belirtildiği, gecikmenin olduğu, ancak sözleşmenin 34. maddesi uyarınca söz konusu cezai şartın uygulanabilmesi için öncelikle ihtarname çekilmesi gerektiği, ihtarname çekilmeden cezai şartın uygulandığı,

bu durumun sözleşmeye aykırı olduğu ve bu kalemden kesilen cezai şartın iadesi gerektiğine ilişkin mahkeme kararının yerinde olduğu anlaşılmakla bu yöne ilişkin davalı vekilinin istinaf itirazlarının reddi gerekmiştir (Yargıtay 19. HD.’nin 09.10.2017 tarih 2016/11933 Esas 2017/6725 Karar sayılı kararı da aynı yöndedir).

Davalı tarafça uygulanan serbest ... cezası ile ilgili olarak mahkemece yapılan inceleme ve tüm dosya kapsamına göre; teknik şartnamede kireç taşının teknik ve kimyasal özelliklerinin serbest silisin SİO2 maksimum 0,56 olarak belirtildiği, ... tarafından yapılan muayenelerde ... oranının 0,56 oranı üzerinde kaldığı, teknik şartnamede muayenenin ... tarafından yapılacağı, yüklenicinin itirazı üzerine İTÜ'ye yaptırılacağının açıkça belirtildiği, .... serbest ... için kesilen cezanın yerinde olduğu anlaşıldığından davacı yanın bu kaleme yönelik istinaf itirazlarının reddi gerekmiştir (Dairemizin 08.01.2018 tarih 2017/394 Esas 2018/4 Karar sayılı kararı ile Yargıtay 19. HD. nin 22.06.2020 tarih 2018/1792 Esas 2020/1167 Karar sayılı karar kararı da aynı yöndedir).

Davalı tarafça uygulanan parça büyüklüğü cezası ile ilgili olarak mahkemece yapılan inceleme ve tüm dosya kapsamına göre; teknik şartnamede tane boyunun 0-700 (%98,5 ağırlıkça), ≤ 30µ (%9 arttıkça) şeklinde belirlendiği, davacı taraf tane boyu eğrisinin yanlış çizildiğini, döküm esnasında üstte büyük parçalar kalıp küçük parçaların alta düştüğünü, homojenitesinin bozulduğunu belirtmekte, davalı taraf silobasların depolamaya girmeden numunesinin alındığını ve 7 farklı derinlikte numune alındığını, depolama hatasının davacıya ait olduğunu savunmakta olup, davacının çizilen bu eğriyi sözleşmeyi yapmakla kabul ettiği, tane büyüklüğü cezası uygulamasının sözleşme ve teknik şartname kapsamında yerinde olduğu anlaşıldığından bu kalem alacağa yönelik davanın reddi kararı da yerindedir.

Mahkemece, yargılamanın HMK'da düzenlenen usul kurallarına uygun olarak yapılmış olmasına, kamu düzenine aykırılık hallerinin bulunmamasına, dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilip yasal düzenlemelere uygun isabetli, yeterli gerekçeyle karar verilmiş olmasına, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılığın olmamasına göre taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP, AYRICA FİZİKİ OLARAK İMZALANMAYACAKTIR. "5070 sayılı Kanun m. 5 ve 6098 sayılı TBK m. 15. uyarınca elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan fiziki imza ile aynı sonucu doğurur."