Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi E.2019/896 K.2023/186

Davalı vekili tarafından, yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK m.) 352. maddesi uyarınca, yapılan ön inceleme sonucu, eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra, dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

Davacı vekili, müvekkilinin ...

İ.K.No'lu, "Ankara Metrosu, Ankara ve Teleferik İşletmesi Temizlik Hizmeti Alımı" ihalesini alması üzerine, evvelce aynı konuda ihale alan firma işçilerinin çalıştırılmasının istendiğini, hizmetin verilmesi sırasında bu işçilerden dava dışı Ürfet Kapusuz adlı personelin iş akdinin kıdem tazminatı hak edecek şekilde sonlandığını, hizmet alım sözleşmesi ve eklerinde kıdem tazminatının davacı tarafından ödeneceğine veya hak edişlerinden kesilebileceğine dair bir hüküm de olmamasına rağmen, personelin kıdem tazminatı tutarının, davalı kurumca;

hak edişinden kesildiğini, yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile davacı firmanın hak edişinden yapılan kesintilerin şimdilik 5.000,00-TL'sinin kesintinin yapıldığı tarihten itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili 18.02.2019 tarihli ıslah dilekçesi ile, talep sonucunu 17.354,31-TL'ye yükseltmiştir.

Davalı vekili, çalışanların davacının işçisi olduğunu, taraflar arasında akdi ilişki bulunduğundan ihtilafın hizmet alım sözleşmesi, ihale dokümanı, teknik-idari şartnameler ve hizmet alım genel şartnamesi çerçevesinde çözülmesi gerekeceğini ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince "...Dosya içerisinde mevcut sözleşme örneği, ödeme ve kesinti belgeleri, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre;

Taraflar arasında "Ankara Metrosu, Ankara ve Teleferik İşletmesi Temizlik Hizmeti Alımı" ihalesi nedeni ile imzalan sözleşme bulunduğu, sözleşme kapsamında çalıştırılan işçilerden dava dışı Ürfet Kapusuz adlı personelin iş akdinin kıdem tazminatı hak edecek şekilde sonlanması(emeklilik işlemi) üzerine adı geçen personelin kıdem tazminatı tutarının tamamının, davalı kurumca, davacı şirketin hak edişinden kesildiği anlaşılmaktadır.

Davacı vekilince davaya konu kesintinin taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil ettiği ileri sürülerek eldeki davanın açıldığı anlaşılmakta ise de; belirtilen sözleşme hükümleri ile sözleşmeye ek olarak atıf yapılan şartname hükümleri nazara alındığında, kıdem tazminatı nedeni sorumluluğun davacıya ait olduğu, davalı idarenin yapmış olduğu kesinti işleminin sözleşme ve eklerine aykırılık teşkil etmediği ancak davacının dava dışı işçiye ödenen kıdem tazminatının tamamından değil ancak dava dışı işçiyi çalıştırdığı dönem itibariyle sınırlı olarak sorumlu olduğu kanaatine varılmıştır.

Dosya kapsamına ve denetime elverişle olmakla hükmün tesisinde esas alınan bilirkişi raporu içeriğinde ifade edildiği üzere; davalı tarafından dava dışı işçiye ödenen kıdem tazminatı nedeni ile davacının kendi çalıştırdığı dönem itibariyle sorumlu olduğu miktarın 1.943,07.TL. olup buna göre, davacının 07 no'lu hak edişinden 19.297,38 - 1.943,07 = 17.354,31-TL fazla kesinti yapılmış olduğunun tespit edildiği anlaşılmış olmakla, belirtilen tutar üzerinden davanın KABULÜNE, davacının mal varlığındaki eksilmenin, haksız kesinti tarihinde gerçekleşmiş olduğu anlaşılmakla, davacı tarafından haksız olarak yapılan kesinti tarihi olan 28.07.2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline..." karar verilmiştir.

İstinaf yasa yoluna başvuran davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle:

Davacı ile müvekkili arasında ihale sözleşmesinden doğan akdi bir ilişki olduğunu, çalışanların, alt işveren olan yüklenici davacının işçileri olduğunu, ihtilafın ihale mevzuatı kapsamında düzenlenmiş hizmet alım sözleşmesi ve ihale dokümanı çerçevesinde çözülmesi gerektiğini, teknik şartnamenin 6. maddesine göre, SGK mevzuatı ile her türlü işçi ve işveren hakkındaki mevzuata göre işçi alınması, işçi haklarının ödenmesi, işten çıkarılması ve sair konularda tüm sorumluluğun yükleniciye ait olduğunu, davacının bu hükümleri bilerek ve isteyerek ihaleye katıldığını ve sözleşmeyi imzaladığını;

Dava dışı işçinin söz konusu ihale sözleşmesi uyarınca davacı şirket işçisi olarak çalıştığını ve emekli olduğunu, 6552 sayılı Kanun ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 112. maddesine getirilen düzenleme uyarınca kıdem tazminatı ve alacaklarının idareleri tarafından ödendiğini, mevzuat hükümleri uyarınca işçiye yapılan ödemenin sorumlu alt işverene rücu edildiğini;

Yerel mahkemece, dava dışı işçiye ödenen toplam 19.297,38-TL kıdem tazminatının sadece davacının kurumları ile yaptığı hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştığı döneme ilişkin kısmından sorumlu olduğunun belirtildiğini ve bu nedenle kalan 17.354,31-TL'nin davacıya ödenmesine karar verildiğini, bu kararın hukuka aykırı olduğunu, sözleşme süresi sona eren alt işverenlerin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işverenle çalışmaya devam etmelerinin iş ilişkisine etkilerinin Yargıtay kararı ile açıklığa kavuşturulduğunu;

4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceğinin öngörüldüğünü, devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğunun aynı yasanın 3. fıkrasında açıklandığını ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğunun hükme bağlandığını, davanın bu nedenle reddedilmesi gerekirken aksi yönde karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu beyan ederek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Dava, hizmet sözleşmesi nedeni ile alacak istemine ilişkindir.

22.02.2019 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 7166 Sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 11. maddesi ile 4857 sayılı İş Kanununun 112 nci maddesine beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere eklenen altıncı fıkrası:

“4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.” hükmünü,

12. maddesi ile 4857 sayılı Kanuna eklenen geçici madde 9 ise;

"Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112 nci maddenin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez.” hükmünü içermektedir.

Ancak sözü edilen ilk hüküm ile geçici 9. maddenin ilk cümlesi hükmü Anayasa Mahkemesi'nin 19.09.2019 T., 2019/42 E., 2019/73 K. sayılı kararı Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırı bulunarak iptal edilmiş, iptal kararı 15.10.2019 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.

Somut olayda, dava 07.03.2018 tarihinde açılmış, 19.02.2019 tarihinde karara bağlanmış, davalı taraça istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. Dolayısıyla yasal değişikliğin eldeki davada uygulanması mümkün değildir.

Bu açıklamalara, dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, HMK m. 355/1 gereği incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, re'sen gözetilmesi gereken, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılmasına göre davalı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmediğinden HMK m. 353/1,b,1 gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.

GEREKÇELİ KARAR YAZIM TARİHİ : 03.02.2023

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ... · e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır