Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi E.2021/1768 K.2021/1730

....

TÜRK MİLLETİ ADINA

BÖLGEADLİYEMAHKEMESİ KARARI

BAŞKAN : ... ... ÜYE : ... ...

ÜYE

....... ... KATİP : ... ...

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ

Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 13/05/2019

ESAS-KARAR NUMARASI :.... Davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK m.) 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

Davacı vekili müvekkilinin kambiyo senedine dayalı alacağının iflas masasına kaydı için yaptıkları başvurunun iflas idaresince reddedildiğini ileri sürerek alacağın iflas masasına kaydına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İlk derece mahkemesi'nce "…01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7155 sayılı yasanın 20. Maddesi ile değişik 6102 sayılı yasanın 5/a. maddesinde; "bu kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." şeklinde amir düzenleme mevcut olup, somut olayda, sıra cetveline itiraz davasının temelinde alacak istemi bulunduğu,

bu suretle talebin arabuluculuğa elverişli olup aynı zamanda dava şartı arabuluculuk kapsamında kalmakla davacının dava açmadan önce arabulucuya başvurması gerekir iken başvuruda bulunmaksızın işbu davayı açtığı, bu suretle dava dilekçesinde arabulucuya başvurduğuna ilişkin herhangi bir bilgi bulunmayan davacılara 6325 sayılı yasanın 18/a maddesi gereğince kesin süre verilmesine gerek görülmeyerek davanın HMK.

114. ve 115. maddeleri gereğince usulden reddine..." karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

İstinaf yasa yoluna başvuran davacı vekili: Davanın konusunun alacağın masaya kaydı olduğu ve bu davada arabuluculuğa başvurulmasına gerek bulunmadığı; Yargıtay ve bölge adliye mahkemelerinin uygulamasının da bu yönde ortaya çıktığı, kaldı ki iflas idaresinin arabuluculuk görüşmesine katılma yetkisinin bulunmadığını ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR

Uyuşmazlık, iflas sıra cetveline itiraz davasının dava şartı arabuluculuk kapsamında olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ,

HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE

Dava, alacağın iflas masasına kaydı istemine ilişkindir.

7155 sayılı Yasanın 20'nci maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na eklenen 5/A maddesi ticari davalarda dava şartı olarak zorunlu arabuluculuğu öngörmüştür.

Anılan maddenin 1 numaralı fıkrası şu şekildedir:

"Bu Kanunun 4'üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır".

Eldeki kayıt kabul (iflas sıra cetveline itiraz ya da alacağın sıra cetveline yazdırılması) davası bakımından düzenleme iki yönden incelenmelidir.

İlk olarak yasayla Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114'üncü maddesinde gösterilen genel dava şartlarına ek olarak bir özel dava şartı getirildiğinden, bu dava şartının ne şekilde anlaşılıp uygulanacağı üzerinde durmak gerekir.

Dava şartları mahkemece bir davanın esasına girilebilmesi için varlığı ya da yokluğu zorunlu şartlardır. Dava şartları taraflarca ileri sürülmese dahi hakim tarafından re’sen dikkate alınır. Dava şartı tamamlanmıyor ya da tamamlanamıyor ise mahkemece davanın usulden reddine karar verilir (HMK m.115).

Bu bakımdan dava şartlarının yanlış uygulanması bir dava engeli ve mahkemeye erişim hakkı ile bu kapsamda adil yargılanma hakkına saldırı sayılır (AİHS m.6).

Özel dava şartlarının bu niteliği gereği dar biçimde yorumlanmaları gerekir.

Türk Ticaret Kanunu'nun 5/A maddesi zorunlu arabuluculuk dava şartını "…konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri…" ile sınırlı tutmuştur.

Somut olayda dava bir alacak ya da tazminat davası olmayıp masaya kayıt davasıdır. Kayıt kabul davası bir para alacağının tahsili amacını gütmez; bu dava ile o alacağın o iflas tasfiyesinden pay alıp almayacağı, eğer alacaksa hangi miktar üzerinden garameye gireceği hususları belirlenir.

Nitekim doktrinde de sıra cetveline itiraz davasının iflas idaresi tarafından düzenlenen sıra cetveline karşı tanınmış bir kanun yolu olduğu ve yalnızca sıra cetvelinin düzeltilmesi amacını taşıdığı; bu dava ile alacaklının, iflas idaresinin bir alacağı kabulü veya reddi, miktarı ve sırası ile sınırlı bir aynî hakkın mevcudiyeti ve mahiyeti hakkında vermiş olduğu kararın doğru olmadığını ileri sürerek, iflas alacaklılarından birinin maddî hukuka uygun bir şekilde garameye dâhil edilip edilmemesini talep ettiği kabul edilmektedir.

Bu dava ile güdülen amaç alacak hakkında kesin hüküm oluşturacak bir karar verilmesi olmayıp, sadece ortak borçlunun (müflisin) aktiflerinin paraya çevrilmesi sonucu elde edilen paranın dağıtımında alacaklının hangi ölçüde dikkate alınacağıdır. Davanın kabul edilmesi belirli bir para alacağının tahsilini değil sadece sıra cetvelinin düzeltilmesi sonucunu doğurur (bkz., Hunkeler/Sprecher: Kurzkommentar, 2. Bası, Basel 2014, m.250, kn.1).

Nitekim dava on beş günlük hakdüşürücü süreye tâbi tutulmuş olmakla birlikte dava süresinde açılmasa dahi tasfiye sonucunda tasfiye artığı kalması halinde alacaklının bu kısma müracaat edebileceği kabul edilmektedir. Diğer bir ifade ile kayıt kabul davası subjektif bir hakkı konu almakta ve maddi hukuk hükümlerine göre incelenmekle birlikte maksadı bu tutarın "tahsili" değildir.

Yargıtay uygulaması da aynı yönde olup, bu tür davaların maddi hukuk ilişkilerine etkisi olan bir takip hukuku davası olduğu, alacaklı ile borçlu arasında geçen gerçek anlamda bir eda davası olmadığı, dava sonunda verilen hükmün, yalnız derdest iflas davası bakımından, alacağın müflisin aktifinin paylaştırılmasında hesaba katılıp katılmayacağı veya ne miktarda sıra cetveline dahil edileceğini belirlediği, davanın bu niteliği gereği alacak davalarından farklı olarak,

alacak tutarı üzerinden nispi harç ve vekalet ücretine değil maktu harç ve vekalet ücretine hükmedileceği ilkesi benimsenmiştir (Yargıtay 11. HD. 08.02.1988 gün ve 1987/5894 E., 1988/605 K.. 11. HD. 01.02.1988 gün ve 1987/7817 E., 1988/424 K.. 11. HD. 03.02.1988 gün ve 1987/7982 E., 1988/525 K.; ayrıca bkz. Okçuoğlu, Y.N.: Yargıtay Kararları ve Karşıoylarım, Ankara-1991, s.431-432).

Açıklanan nedenlerle kayıt kabul davası “konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri” cümlesinden olmayıp, zorunlu arabuluculuk dava şartına tâbi değildir.

İkinci olarak dava öncesi sürecin de dikkate alınması gerekir.

Borçlu davalının iflası üzerine iflas dairesince ilanlar yapılmakta ve alacaklı davacı alacağının masaya kaydı için iflas idaresine başvurmaktadır. Neredeyse sınırsız bir tahkik ve tetkik yetkisiyle donatılan iflas idaresi (İİK m.230) alacaklı tarafından sunulan belgeleri değerlendirerek alacağın tamamını veya bir kısmını reddetmektedir. İflas idaresinin bu şekildeki incelemesi üzerine red ve bu durumu sıra cetveli ile ilan ettiği bir alacağın arabuluculuk sürecinde varlığını kabul etmesi çelişkili kararlara neden olacaktır.

İflas idaresinin arabuluculuk sürecinde masayı ne şekilde temsil edebileceği hususuna gelince:

İcra ve İflâs Kanunu'nun 226'ncı maddesine göre iflas idaresi masanın yasal temsilcisidir. Ancak bu temsil yetkisi masanın menfaatlerinin gözetilmesi ve tasfiye ile sınırlıdır.

İflas idaresinin iki bin liraya kadar olan alacaklardan doğrudan doğruya, "daha ziyade alacaklardan" alacaklılar toplanmasının vereceği yetkiyle sulh olabileceğine ve tahkim yapabileceğine ilişkin düzenleme ise masanın borçlu olduğu halleri değil, aksine masanın alacaklı olduğu halleri ifade etmek üzere yasaya konulmuştur (İİK m.226/II). Bu nedenle masanın borçlu olduğu hallerde iflas idaresinin bir sulh ve tahkim yetkisi olduğu da düşünülemez. Bu yetkiyi haiz olmayan iflas idaresinin arabuluculukta masayı temsil etmesi ve uzlaşma suretiyle belirlenecek tutarı masaya kaydetmesi de mümkün değildir.

Alacağı bir kez reddettikten sonra arabuluculuk sürecinde ve diğer alacaklıların katılımı olmaksızın alacağın kabulü, masanın menfaatine bir temsil biçimi olarak kabul edilemez.

Yukarıdan beri açıklanan nedenlerle kayıt kabul davası açılmadan önce zorunlu arabuluculuğa başvurulmasının bir dava şartı olmadığı ve iflas idaresinin arabuluculuk görüşmesine katılma yetkisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenle HMK m. 353/1-a.4 düzenlemesi uyarınca aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

GEREKÇELİ KARAR YAZIM TARİHİ : 22/11/2021

....

I

Saygıdeğer çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığı istinaf harçlarını yatırmayan davacı ... AŞ vekilinin istinaf başvuru sebeplerinin incelenip incelenemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

II

... ... şirketleri ilk olarak 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nda (m.14/6-c.III) adı zikredilmeden düzenlenmiş; daha sonra Mali Sektöre Olan Borçların Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 4743 sayılı Kanun’la (m.3/VII) kapsamlı bir düzenlemeye kavuşturulmuş ve nihayet 5411 sayılı Bankacılık Kanunu, anılan her iki yasal düzenlemeyi yürürlükten kaldırarak “... ... Şirketi” başlıklı 143’üncü maddesi ile konuyu düzenlemiştir.

Bankacılık Kanunu’nun 143’üncü maddesinin beşinci fıkrasına göre “…... ... şirketlerinin yaptıkları işlemler ve bununla ilgili olarak düzenlenen kâğıtlar, kuruluş işlemleri de dâhil olmak üzere kuruldukları takvim yılı ve bunu izleyen beş yıl süresince 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa göre ödenecek damga vergisinden, 492 sayılı Harçlar Kanununa göre ödenecek harçlardan, her ne nam altında olursa olsun tahsil edilecek tutarlar 6802 sayılı Gider Vergileri Kanunu gereği ödenecek banka ve sigorta muameleleri vergisinden, kaynak kullanımını destekleme fonuna yapılacak kesintilerden ve 4054 sayılı ... Kanunun 39 uncu maddesi hükmünden istisna…” edilmiştir.

III

Saygıdeğer çoğunluktan farklı düşüncemi bu bağlamda iki noktaya dayandırıyorum.

İlk olarak vergi, resim ve harç gibi kamu yükümlülükleri yasallık ilkesine (nullum tributum sine lege) tâbidir yani yasa olmadan vergi olmaz. Nitekim Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 73’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında bu ilke “Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır” şeklinde ifade edilmiştir. İşte bu ilke gereği bir işlemin harçtan muaf ya da istisna olduğunun kabulü için bunun yasada açıklıkla gösterilmesi gerekir.

Bu ilke kapsamında genişletici yorum ya da kıyas yolu ile vergi, resim ve harç konulamayacağı gibi aynı yollarla bunların kapsam dışında bırakılması da söz konusu olamaz (bkz. Güneş, G.: Verginin Yasallığı İlkesi, İstanbul 1998, s.142; Kaneti, S.: Vergi Hukuku, İstanbul 1986-1987, s.42; Öncel, M./Kumrulu, A./Çağan, N.: Vergi Hukuku, 19.b., Ankara 2010, s.22 vd.).

Bu genel açıklamalardan sonra yasal düzenlemeye dönecek olursam: Bankacılık Kanunu’nun 143’üncü maddesindeki düzenleme ile istisna tutulan işlemler “…... ... şirketlerinin yaptıkları işlemler ve bununla ilgili olarak düzenlenen kâğıtlar, kuruluş işlemleri de dâhil…” şeklinde sayılmıştır. ... ... şirketinin bir bankadan ya da.....alacak temlik alması halinde temliknamenin harçtan istisna tutulduğunda tereddüt yoksa da bu temliknameye dayanarak açtığı davaların ve icra takiplerinin ... ... şirketlerinin yaptığı işlemlerden ya da düzenlediği kağıtlardan sayılması mümkün değildir.

İkinci olarak yasa koyucu ... ... şirketlerini açıkça yargı harçlarından muaf tutmamış ya da bir bütün olarak dava ve icra işlemlerini istisna kapsamında saymamıştır.

Buradan hareketle şu sonuca da varılmaktadır: ... ... şirketleri için bir harç muafiyeti öngörülmemiş, sınırlı sayıdaki işlemin istisna kapsamında sayıldığı ifade edilmiştir. Bir an için ... ... şirketlerinin açacakları davaları, yapacakları yasa yolu başvurularını ve girişecekleri icra takiplerini istisna kapsamında sayacak olursak, bunların karşı tarafının da istisnadan yararlanması gerektiği sonucuna varılmalıdır. Yasanın amacının bu olmadığı açıktır.

IV

Yargıtay’ın gerek farklı Daireleri arasındaki gerek aynı Daire içindeki uygulamaları da çelişiktir.

Yargıtay bir kısım kararlarında ... ... şirketlerinin açtığı davaları (ve yasa yoluna başvurularını) ve giriştiği icra takiplerini istisna kapsamında saymış (örneğin Yargıtay 3. HD. 27.01.2021 gün ve 2020/5386 E., 2021/484 K.; Yargıtay 8. HD.,17.11.2020 gün ve 20202961-7323 E.K.);

Bir kısım kararlarında ... ... şirketlerinin (yasada böyle bir açıklık olmamasına rağmen) harçtan muaf olduğunu kabul etmiş (Yargıtay 11. HD. 11.11.2020 gün ve 2020/2867-4951 E.K.; Yargıtay 14. HD. 12.11.2020 gün ve 2016/17226 E., 2020/7260 K.);

Bir kısım kararlarında harca tâbi olduğunu belitmiş (Yargıtay 11. HD. 05.11.2020 gün ve 2020/2606-4784 E.K.);

Ve nihayet bir kısım kararlarında da alacağı temlik edenin harç muafiyetinin ... ... şirketine de sirayet edeceğini; bir diğer ifade ile temlik eden kuruluş harçtan muafsa ... ... şirketinin de muafiyetten yararlanacağını, muaf değilse ... ... şirketinin de muafiyet kapsamında kalmayacağını kabul etmiştir (Yargıtay 11. HD. 09.12.2020 gün ve 2020/2869-5758 E.K).

Bu bakımdan Yargıtay uygulamasının da net olduğunu söylemek mümkün görünmemektedir.

V

Somut olaya dönüldüğünde davacı ... AŞ istinaf başvurusu sırasında Harçlar Kanunu’nda öngörülen istinaf harçlarını yatırmamıştır. Bu durumda yapılması gereken işlem Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 344'üncü maddesinde gösterilmiştir.

Kaldı ki, ilk derece mahkemesi kararında şirket harçla sorumlu tutulmuş, bu husus şirket vekilince istinaf konusu da edilmemiştir.

Yukarıdan beri gösterdiğim yasal düzenlemeler ve yapmaya çalıştığım açıklamalar çerçevesinde Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun maddesi uyarınca ... ... ... AŞ’nin istinaf harcının tamamlatılması gerekirken, bu eksiklik giderilmeden adı geçenin istinaf başvurusunun değerlendirmeye alınmasını yasaya uygun bulmadığımdan saygıdeğer çoğunluğun aksi yöndeki kanaatine katılamıyorum.

...