Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi E.2019/1226 K.2021/650

...

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 12/07/2019

NUMARASI :....

DAVANIN KONUSU :ADİ ORTAKLIK- TAPU İPTALİ VE TESCİL

İSTİNAF TALEBİNDE

BULUNAN : TARAF VEKİLLERİ

KARAR TARİHİ : 25/05/2021

KARARIN YAZILDIĞI

TARİH : 31/05/2021

Mahkemece verilen karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İstinaf talebinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya okunup gereği düşünüldü:

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde, taraflar arasında noterde düzenlenen "Özel Ortaklık Sözleşmesi" başlıklı sözleşme ile iki ayrı parsel üzerinde müşterek inşaatın yapılması, yapılacak dairelerin satılması ve elde edilen gelirin paylaşılması hususunda adi ortaklık kurulduğunu, sözleşme gereğince yapılacak dairelerin eşit olarak paylaşılacağının karalaştırıldığını, ancak davalının sözleşmeye aykırı olarak Ankara ili, .... dairenin tapusunu yapılan ihtara rağmen davacıya devretmediğini, gene davalı şirketin dubleks... daireyi davacının yarı paylarını almasını engellemek amacıyla,

aslında bağış olduğu halde satışmış gibi göstererek muvazaalı olarak şirketin ortağı olan ...'ın eşi ...'a tapuda devrettiğini, bedelde muvazaa yapıldığını, davacılar tarafından davalı şirkete ihtarname keşide ederek 5 no'lu dairenin tapusunun kendilerine verilmesini, dubleks dairenin ise bedelinin yarısının kendilerine ödenmesinin talep edildiğini, ancak ihtarın sonuçsuz kaldığını belirterek,

Ankara ili, ... parsel üzerinde inşa edilen binanın 5 no'lu dairesinin arsa payı ile birlikte, tapudaki kayıtlarının iptaliyle, davacılar adına hükmen tesciline, olmadığı takdirde fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile daire ve arsa payının bedeli olan 450.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsiline, Ankara ili.... teşkil eden arsa üzerinde inşa olunan binanın 6 no'lu dairesi ile bu daireye isabet eden arsa payının yarı hissesinin davacılara ait olduğundan tapu kaydının iptali ile daire ve arsa payının yarı hissesinin davacılar adına tesciline,

bu talep kabul görmediği takdirde daire ve arsa payının rayiç değerinden fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 350.000,00 TL'nin yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, davalı şirketin 5 no'lu dairenin tapusunu zamanında vermediğinden bu daireden yoksun kalınması nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 5.000,00 TL kira bedelinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacıların ortaklığın başlangıç aşamasından itibaren bugüne kadar hiçbir yükümlülüklerini yerine getirmediklerini, ortakların taahhüt ettikleri maliyetin %60'ını ödemedikleri için 30 ayda bitmesi öngörülen inşaatın 64 ay geçmesine rağmen hala tamamlanamadığını, tapuların devredilmiş olmasına rağmen davacıların borçlarını ödemediklerini, bir kısım dairelerin satılması suretiyle iskan ruhsatının alınabildiğini, .... konutların satılarak ortakların hesabına eşit oranlarda kaydedildiğini ve inşaatın yapımına harcandığını,

dubleks konut için de bitmiş olarak teslim etmek kaydı ile 400.000,00 TL'ye alıcı bulunduğunu, ancak davacı ortaklar ve davalı firmanın 450.000,00 TL altında satmama kararı aldıklarını, davacıların ortaklığa borçları nedeniyle inşaatın geciktiğini, davacıların ödeme imkanlarının olmadığını ve bir konutun satılarak kendilerinin ortaklığa olan borçlarına karşılık gelecek şekilde gelir kaydedilmesini talep ettiklerini, bu talep üzerine dava konusu taşınmazın 04/06/2009 tarihinde ...'ın talebi ile ...'a satıldığını, ortakların bu fiili duruma itiraz etmediklerini, satışın karşılıklı anlaşma ile yapıldığını belirterek,

haksız açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

MAHKEME KARARI

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile Ankara ili,... bağımsız bölümün tapusunun iptali ile davacılar adına tesciline, 350.000,00 TL'nin 08/06/2010 dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş, hükme karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacılar vekili istinaf dilekçesinde, ortaklık konusu 6 no'lu dairenin tapuda davalı tarafından devrinin yapılması nedeni ile dava dışı tapu malikinin de davaya dahil edilmesi gerektiğini, davacılar tarafından yapılan çek ödemelerinin tasfiye hesabında dikkate alınmadığını, elde edilen satış bedellerinin %60 ve %40 oranında pay edilmesi gerekirken %50 oranında yapılmasının hatalı olduğunu, hükme esas bilirkişi raporunda, davacının talep edebileceği kira gelirinin de hesap edildiğini, ancak mahkemece buna ilişkin talebin reddine karar verildiğini belirterek, kararın kaldırılarak davanın tümden kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı şirket vekili ise istinaf talebinde, hatalı bilirkişi raporuna göre karar verildiğini, davalı ortağın alacaklı olmasına rağmen yapılan hatalı hesaplamalar neticesinde borçlu çıkarıldığını belirterek, kararın kaldırılarak davanın tümden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Davada, adi ortaklıktan kaynaklanan tapu iptali ve tescil, alacak, kira bedelinin tahsili talep edilmektedir.

Taraflar arasında Ankara 41. Noterliğinde düzenlenen 07/06/2004 tarihli "Özel Ortaklık Sözleşmesi"nin konusunun Ankara ili Yenimahalle ilçesi tapunun... üzerine (bu sözleşmenin doğal eki kabul edilen ve arsa sahibi ... ve firma arasında yapılmış olan "kat karşılığı inşaat yapım ve arsa satış sözleşmesi" hükümleri çerçevesinde) firma ve ortaklar tarafından müşterek bir inşaatın yapımı, satışı ve gelirlerinin paylaşımı işi olduğu," Sözleşmenin Finansmanı başlıklı 4. maddesinde " Arsanın satın alınmasının, inşaatların yapımı için gerekli her türlü harcamanın firma adına yürütüleceği ve kayıt altına alınacağı, bu harcamaların %40'ından firmanın,

%60'ından ortakların sorumlu olacağı, tarafların harcamaların paralelinde kendilerine isabet eden meblağı ödeyecekleri, inşaatın mümkün olduğu kadar kısa zamanda tamamlanmasının ana ilke olduğu, (maksimum 30 ay) " Sözleşmeden Doğan Gelirlerin Paylaşımı" başlıklı 5. maddesinde " Bu işlerin yapımından elde edilecek kazanç veya zararın taraflar arasında eşit paylaştırılacağı, bu paylaşımın ortaklığa kalan konutların satışı ile elde edilen nakdin eşit paylaşımı, satılan konutlardan elde edilen nakdin ve geride kalan konutların değerlendirme yapılarak gayrimenkul olarak eşit şartlarda paylaşımı,

başlangıç aşamasında konutların taraflar arasında paylaşılarak, masrafların 4. maddede belirtilen şekilde taraflarca karşılanması şeklinde olabileceği veya tarafların karşılıklı mutabakatı ile bunların dışında bir paylaşım modeli olabileceği, seçilen herhangi bir alternatifte ortaklara konut devri söz konusu ise, yapılan ödemeye ve inşaatın seviyesine uygun olarak kat irtifakı kurulup, kat irtifaklı arsa payı devri yapılacağı, bu durumda ortakların firmaya ödemiş olduğu ve firma kayıtlarında adına alacak kaydedilmiş miktarlardan tapusu devredilen konuta isabet eden hisse oranında kâr payını almış olarak işlerin yapılacağı,

üçüncü şahıslara inşaat bitmeden yapılan satışlardan elde edilen gelirin taraflara eşit oranda dağıtılacağı veya 4. maddede belirtilen oranlarda tarafların hesabına ilave edilerek inşaat giderleri için harcamalarda kullanılacağı" hususlarının düzenlendiği anlaşılmıştır.

Adi ortaklık sözleşmesi, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK. 620/1 md.)

Adi ortaklık ilişkisi, TBK'nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.

Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.

Bir ortak tarafından adi ortaklığa dahil olan taşınmaza ilişkin olarak tapu iptal ve tescil, alacak talebinde bulunması, aynı zamanda ortaklığın feshini ve tasfiyeyi de kapsar. Uyuşmazlık, bu bağlamda değerlendirilip, çözüme kavuşturulmalıdır.

Bu durumda, mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.

Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.

Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.

Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.

Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".

Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise "Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.

Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır.

Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK' nun 642. md.)

Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.

Kural olarak, mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, adi ortaklık sözleşmesi incelenerek, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak re'sen atamak olmalıdır.

Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.

Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.

İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.

Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.

Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.

Somut olayda, mahkeme bu ilkelere uymadan fesih ve tasfiye işlemlerinin gerçekleştirildiği, ortaklığa ait taşınmazın davalı adına olan tapusunun iptali ile davacılar adına tapuya kayıt ve tesciline karar verildiği anlaşılmaktadır.

Taşınmaz satışı,TMK.nun 705, BK.nun 213 (TBK.nun 237), Tapu Kanununun 26, Noterlik Kanununun 60.maddeleri ve HGK.nun 15.11.2000 tarih, ....sayılı ilamı gereğince resmi şekilde yapılması gerekir.Adi yazılı şekilde veya sözlü olarak yapılan sözleşme ile taşınmaz mülkiyetinin devri mümkün değildir. Bu durumda ancak, taşınmazın davacı adına tesciline değil, ortaklık payı oranında bedellerinin tahsiline karar verilebilir. Kaldı ki, taraflar arasında noterde düzenlenen adi ortaklık sözleşmesinde ortakların hakları ve yükümlülükleri olarak dava konusu taşınmazın tapusunun davacılara verileceğine ilişkin bir düzenleme de yer almamaktadır.

Davacıların adına tescilini istediği taşınmaz, adi ortaklığa dahil ve bu ortaklığın konusunu teşkil eden taşınmazlardan olduğu için, tasfiyeye tabi tutulması ve yukarıda belirtilen ilkeler gereği yapılan tasfiye neticesinde var ise diğer alacak ve borçlar ile birlikte ortaklığın tarafları arasında paylaştırılması gerekecektir.

Bu durumda, mahkemece; açıklanan bu ilkeler esas alınmak suretiyle yapılacak yargılama neticesinde oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Belirtilen nedenlerle; taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile HMK.'nun 353/1-a,6 maddesi gereğince, mahkeme kararının kaldırılarak davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı HMK.'nun 355. md. hükmüne göre istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Başkan · ... · e-imzalıdır Üye · ... · e-imzalıdır Üye · ... · e-imzalıdır Katip · ... · e-imzalıdır İş Bu Karar İlamı E-İmza ile İmzalanmıştır.