Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi E.2022/559 K.2022/668

....

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

....

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 04/02/2022

NUMARASI ...

DAVANIN KONUSU : İTİRAZIN İPTALİ

İSTİNAF TALEBİNDE

BULUNAN : DAVACI VEKİLİ

KARAR TARİHİ : 01/06/2022

KARARIN YAZILDIĞI

TARİH : 02/06/2022

Mahkemece verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İstinaf talebinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya okunup gereği düşünüldü:

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde, davacı kurum tarafından davalının adresinde yapılan kontrol sırasında kaçak elektrik kullanıldığının tespit edildiğini, kaçak kullanılan enerji bedeli için çıkartılan borçtan dolayı davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, haksız itiraz üzerine takibin durduğunu belirterek, Ankara 7. İcra Müdürlüğünün 2019/12958 E.sayılı dosyası ile başlatılan takibe vaki itirazın iptali ile %20'den az olmamak üzere icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı, davaya cevap vermemiştir.

MAHKEME KARARI

Mahkemece, davalıya arabuluculuğa davet iradesi ulaştırılmadığından, arabuluculuk sürecinin gerçekleşmediğinden bahisle TTK.'nun 5/A.ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-2. ile HMK.'nun 114/2., 115. maddeleri gereğince dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine, davacı aleyhine vekalet ücretine karar verilmiş, hükme karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf talebinde, arabulucunun kanuna uygun şekilde tutanağı düzenlediğini, 6325 sayılı Kanun'un 16.maddesi ve 18/17.maddesine uygun düzenlendiğini, davacı aleyhine vekalet ücretine karar verilmesinin hatalı olduğu belirtilerek, kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Davada, elektrik bedelinin tahsiline ilişkin başlatılan icra takibine vâki itirazın iptali ile icra inkâr tazminatı talep edilmektedir.

Uyuşmazlık, davanın TTK’nın 5/A. maddesi uyarınca arabuluculuk dava şartının yerine getirilip getirilmediği noktasında toplanmaktadır.

19.12.2018 tarihli .... Gazete'de yayımlanan ve 01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na 5/A. maddesi eklenmiştir.

Maddeye göre; "(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır...." denilmiştir.

Görüldüğü üzere, 6102 sayılı TTK’na eklenen 5/A. maddesinde, Kanun’un 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri olan ticari davalarda, arabuluculuk dava şartı olarak belirlenmiştir.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nu8.maddesinde; "Arabulucu, tarafların her biri ile ayrı ayrı veya birlikte görüşülebilir ve iletişim kurabilir" hükmü düzenlenmiş, 17'inci maddesinde ise arabuluculuğun hangi hallerde sona ereceği düzenlenmiş olup, hükme göre; "Arabuluculuk faaliyeti şu hallerde sona erer:

a) Tarafların anlaşmaya varması.

b) Taraflara danışıldıktan sonra arabuluculuk için daha fazla çaba sarf edilmesinin gereksiz olduğunun arabulucu tarafından tespit edilmesi.

c) Taraflardan birinin karşı tarafa veya arabulucuya, arabuluculuk faaliyetinden çekildiğini bildirmesi.

ç) Tarafların anlaşarak arabuluculuk faaliyetini sona erdirmesi.

d)(Değişik:12/10/2017-7036/23md.) Uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olmadığının tespit edilmesi".

Maddenin ikinci fıkrasında; "Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaştıkları, anlaşamadıkları veya arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığının bir tutanak ile belgelendirilir. Arabulucu tarafından düzenlenecek bu belge, arabulucu, taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanır. Belge taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanmazsa, sebebi belirtilmek suretiyle sadece arabulucu tarafından imzalanır" denilmektedir.

Ayrıca, 06/12/2018 tarihinde kabul edilen ve 19/12/2018 tarihli .... Gazetede yayınlanan 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun'un 23.maddesinde; "6325 sayılı Kanun'a Dördüncü Bölümden sonra gelmek üzere "Dava Şartı Olarak Arabulculuk" başlığıyla Beşinci Bölüm ve aşağıdaki madde eklenmiş, diğer bölümler buna göre teselsül ettirilmiştir.

"Dava Şartı Olarak arabuluculuk " 18/A.maddesinin 7.bendinde; "Taraflara ait iletişim bilgileri, görevlendirilen arabulucuya büro tarafından verilir. Arabulucu bu iletişim bilgilerini esas alır, ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabilir. Elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya davet eder. Bilgilendirme ve davete ilişkin işlemlerini belgeye bağlar." ve 10.bendinde; "Arabulucu; taraflara ulaşılamaması veya taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması ya da tarafların anlaşması yahut tarafların anlaşamaması hâllerinde arabuluculuk faaliyetini sona erdirir ve son tutanağı düzenleyerek durumu derhâl arabuluculuk bürosuna bildirir." hükümleri düzenlenmiştir.

02.06.2018 RG tarihli, 30439 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliğinin dava şartı arabuluculuk ile ilgili 25 inci maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"(6) Tarafların uyuşmazlık konusunda anlaşmaları veya kısmen anlaşmaları hâlinde süreç anlaşma son tutanağı ile sonuçlandırılır. Bunların haricindeki her durumda taraflar anlaşmamış sayılır ve anlaşmama son tutanağı düzenlenir.

(7) Tarafların arabuluculuk sürecinde ileri sürülen taleplerden bir kısmı üzerinde anlaşmaya varmaları hâlinde, üzerinde anlaşma sağlanan ve sağlanamayan hususlar son tutanakta açıkça belirtilir ve ücret taraflardan aksi kararlaştırılmadıkça eşitçe alınır.

(8)Arabulucu, taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması, yapılan görüşmeler sonucunda veya kanunda belirtilen süre içerisinde anlaşmaya varılamaması yahut varılması hallerinde arabuluculuk faaliyetini sona erdirir ve son tutanağı düzenleyerek durumu derhal adliye arabuluculuk bürosuna bildirir."denilmektedir.

Dava şartı olarak arabuluculuk kurumunun temelde mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama olması karşısında, arabuluculuk ile ilgili uygulamaların tamamında uygulamanın hakkın özüne dokunup dokunmadığı ve ölçülülük ilkesine aykırı olup olmadığı bağlamında bir değerlendirme yapılması zorunludur. Kişilerin mahkemeye erişim hakkını sınırlandıran ya da hak aramalarını imkânsız hâle getiren veya aşırı derecede zorlaştıran bir sürece neden olan uygulamaların hakkın özüne zarar verdiği kabul edilmelidir (AYM, 2017/178 E., 2018/82 K. § 24).

Açıklanan yasal düzenlemeler dikkate alındığında, arabulucunun taraflara ulaşılamaması nedeniyle, arabuluculuk işlemini sonlandırması halinde dahi arabuluculuk dava şartının gerçekleşmiş sayılacağından, davanın usulden reddine karar verilemeyeceği anlaşılmaktadır (Yargıtay 9. H.D. 26/04/2022 tarih, 2022/3398 E., 2022/5294 K.).

Dosya kapsamından, dava açılmadan önce davacı tarafından arabulucuya başvurulduğu, 17/09/2021 tarihli arabuluculuk tutanağının düzenlendiği anlaşılmıştır.

Tutanakta; " Arabulucunun davalıyı görüşmeye davet etmek üzere telefon ile ulaşılmaya çalışıldığını, ayrıca APS kurye aracılığı ile ilk oturum toplantısına davet mektubu ve bilgilendirme formu gönderildiği, ancak bilinen adrese taşınma nedeni ile teslim edilmediğinden davet mektubunun arabulucuya iade edildiği, sonuç itibariyle görüşme yapılmadan anlaşamama şeklinde sonuca gidildiği " açıklanmıştır.

Bu durumda, arabulucunun davalıya ulaşmak için gereken çabayı sarfetmesine rağmen ulaşamadığı, kaldı ki ulaşmak zorunluluğunun da bulunmadığının anlaşılması karşısında davada zorunlu arabuluculuk dava şartının gerçekleştiğinin kabulü gerekir.

Belirtilen nedenlerle, dosyada arabuluculuk dava şartının gerçekleştiği anlaşıldığından, mahkemece; davanın esası hakkında inceleme yapılarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediğinden bahisle yazılı şekilde davanın usulden reddine ilişkin kurulan hüküm doğru görülmediğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK.'nun 353/1-a,4 maddesi gereğince, mahkeme kararının kaldırılarak dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine kesin olarak karar vermek gerekmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı HMK.'nun 355. md. hükmüne göre istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

.... İş Bu Karar İlamı E-İmza ile İmzalanmıştır.