Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesi E.2021/1040 K.2022/1508

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonucunda mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dosya incelendi. Gereği görüşülüp düşünüldü.

İDDİA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Yavuz Sultan Selim Köprüsü ve Kuzey Çevre Otoyolu işletmesinin müvekkili şirkette olduğunu, davalıya ait araçların çeşitli tarihlerde ücret ödemeksizin ihlalli geçişler yaptığını, geçiş ücreti ödemeden ihlalli geçiş yapan araç sahiplerine 6001 sayılı Kanunun 30. maddesinin 7. fıkrası gereğince ihlalli geçişten 15 gün içinde geçiş bedelini cezasız ödeme imkânı tanındığını, davalının bu süre içerisinde ihlalli geçiş ücretlerini ödemediğini,

bunun üzerine müvekkili şirket tarafından davalıya Ankara 23. İcra Müdürlüğü'nün 2018/12079 E. sayılı dosyasında ödenmeyen geçiş ücretleri ile 6001 sayılı Kanun 30/5 maddesi uyarınca tahakkuk ettirilen geçiş ücretinin 4 katı tutarındaki gecikme cezası alacağının tahsili amacıyla 10/10/2018 tarihinde icra takibi başlatıldığını, ödeme emrinin 31/10/2018 tarihinde tebliğ edildiğini davalı tarafından borcun tamamına, faize ve faiz oranına, yetki ile her türlü ferilerine itiraz edildiğini, takibin durduğunu, iş bu davanın ikame edildiğini, müvekkilinin ihlalli geçiş yapanlara herhangi bir bildirim yapma yükümü bulunmadığını, davalının faize,

faiz oranına ve ferilere yaptığı itirazın mesnetsiz olduğunu, otoyolun davalı tarafından ticari işi/mesleği gereği kullanıldığını, araçların ticari amaçla kullanıldığını, bu nedenle 3095 sayılı Kanunun 2. maddesi uyarınca %9.75 ticari faiz (değişken) talep edildiğini, 6102 sayılı TTK’nın 3. maddesi gereğince ticari işlerde ticari faiz istenebileceğini, 3065 sayılı KDV Kanunu 24/c maddesi uyarınca icra yoluyla tahsil edilen veya mahkemelerce hükmedilen faiz alacaklarının KDV'ye tabi olduğunu, icra inkâr tazminatı koşullarının oluştuğunu ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına,

alacağın tahsilinin tehlikeye girmemesi için davalı adına kayıtlı malvarlığı üzerine borca yeter miktarına ihtiyati haciz konulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; icra takibinin yetkisiz yerde başlatıldığını, HMK uyarınca genel yetkili mahkemenin müvekkilinin ikametgâhı mahkemesi olduğunu, sözleşmeden doğan alacaklarda da sözleşmenin ifa edildiği yer mahkemesinin yetkili olduğunu, buna göre HMK 6/1 uyarınca davalının yerleşim yerinin Bakırköy olduğundan bahisle yetki itirazlarını tekrar ettiklerini, davacının ihlalli geçiş yaptığı iddiasında bulunduğu araçların plakaların tek tek açıklandığı zira çoğu aracın geçiş ücretine tabi motorlu araç olmadıklarını, bu araçlara HGS/OGS verilmesinin mümkün olmadığını, motorlu taşıt da olmadıklarını,

trafikte tek başlarına seyir edemeyeceklerini, ruhsatlarında da belirtildiği gibi sadece kasa olduklarını, HGS/OGS'nin sadece çekici olarak tabir edilen araçlara verildiğini ve geçiş ücretinin sadece çekiciden alındığını, ihlalli geçiş listesinde yer alan ... plakalı araçların kamyon olduğunu ve trafikten çekme belgeli olduğunu, dolayısıyla bu araçlara ait HGS/OGS belgesinin olmasının mümkün olmadığı gibi araçların trafikte seyir halinde de olmadıklarını ve ihlalli geçiş yapmadıklarını, davacının icra takibine konu ettiği ihlalli geçiş listesi ile davacının bildirimine konu ettiği dönemle ilgili olmayıp,

sonrası dönem ve geçişlerle ilgili icra takibinin başlatıldığını, HGS numaraları verilen araçların ihlalli geçiş yaptığı kabul edilse dahi 15 günlük süre içerisinde HGS'de yeterli ve hatta daha fazla ödemeler yapıldığını ve müvekkilinin temerrüde düşmemiş olduğunu, bu nedenle işlemiş faiz talebinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, taraflar arasında ticari bir ilişki olmadığından avans faizi oranını da kabul etmediklerini, davacının icra takibiyle davada talep ettiği rakamların birbirinden farklı olduğunu, bu haliyle likit bir alacaktan bahsedilemeyeceğini,

dava konusu alacağın yargılamayı gerektiren bir alacak olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece yapılan yargılama sonunda özetle; davalının yetki itirazının yerinde olmadığı, davalıya ait ... plakalı araçlara ilişkin HGS kayıtları incelendiğinde eksi bakiyeye düşülmediği ve geçiş ücretlerinin HGS sisteminden tahsil edildiği,

... plakalı araçların yarı römork niteliğinde olduğu ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununa göre motorlu taşıt sayılamayacağı, ... plakalı araçların römork niteliğinde olduğu ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununa göre motorlu taşıt sayılamayacağı, iş bu araçlardan geçiş ücretinin alınamayacağı,... plakalı aracın 2017 yılında 1 geçiş işlemi yaptığı,... plakalı aracın ise 2017 yılında 4 geçiş işlemi yaptığı, davalı tarafça iş bu araçların trafikten çekildiğinin beyan edildiği ancak dosya kapsamına alınan Bağcılar Emniyet Müdürlüğü yazılarından, çekme işleminin 2015 yılında yapıldığı,

ihlali geçişin ise 2017 yılı içerisinde gerçekleştiği görülmekle, bu dönemler arasında araca ilişkin yapılan işleme dair davalı tarafça herhangi bir kayıt sunulmadığı, mevcut duruma göre, iş bu araçların ihlali geçiş yaptıklarının anlaşıldığı, hükme esas alınan kök ve ek bilirkişi raporu ile hesaplanan 117,70 TL geçiş ücreti ve gecikme cezasının 3996 sayılı yasal mevzuata uygun olduğu, diğer taraftan, takip tarihinden önce davalı borçlunun temerrüde düşürüldüğü belgelendirilmediğinden,

işlemiş faiz ve işlemiş faizin KDV'sine ilişkin istemlerin reddine karar vermek gerektiği, alacağın varlığı yargılamayı gerektirdiğinden ve alacak 'likit' olarak kabul edilemeyeceğinden, davacının icra inkâr tazminatı talebinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava konusu römork/yarı römork olduğu anlaşılan araçlara ceza yazılamayacağına ilişkin kabulün hukuka aykırı olduğunu, karara dayanak bilirkişi raporuna yönelik itirazlarının dikkate alınmadığını, çekicilere bağlı olarak çalışan tüm dorse plakalarının sistemde kayıtlı olmasının ve sanal hesap açılmasının zorunlu olduğu gibi çekilen araçların plaka ve hesaplarının çekici araçlara kaydettirilmesinin de gerektiğini, ancak davalı şirkete ait çekilen araçların sanal hesabının olmadığını, mahkemece eksik inceleme yapıldığını,

taraflarınca sunulan deliller incelenmiş olsa idi römork/yarı römork ile çeken araçların eşleştirmesi yapılarak belirtilen plakaların birlikte taşıma yapmamış olduklarının görüleceğini, bu inceleme neticesinde ayrıca hem çekilen araca hem çeken araca aynı geçiş için ceza yazılmadığının ve cezalarda mükerrerlik olmadığının da anlaşılacağını, dava konusu diğer plakalara ait HGS kart numaralarına eksi bakiyeye düşmeden davalı tarafından yüklemeler yapıldığı,

bu nedenle HGS hesabında geçiş sağlayacak kadar paranın olduğuna ilişkin gerekçenin de hatalı olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydı ile HGS hesabının eksi bakiyeye düşmeden yükleme yapılmış olmasının geçiş anında geçiş bedeli kadar bir paranın hesapta olduğu anlamına gelmediğini, dolayısı ile HGS hesabına yükleme yapılıp yapılmadığının davayı aydınlatmadığını, davalının ihlalli geçiş yapan araçlarının geçiş anında HGS de yeterli bakiyenin olup olmadığının tespit edilmesi gerektiğini, davalıya ait araçların otoyolu kullandığı anlarda HGS/OGS hesaplarının müsait olmadığını,

hesapları müsait tutarak geçiş ücretini ödemeye yetecek bakiye bulundurmanın davalının sorumluluğunda olduğunu, müvekkili şirketin OGS/HGS hesabının bakiyesini göremeyeceğini, böyle bir yetkisi olmadığı için de işlem sorgusu (provizyon) anında banka ve PTT’den gelen yanıt ile bağlı olduğunu, sorgu sonucunda ret yanıtı alındığı noktada ilave bir işlem yapma olanağı ve yükümlülüğü bulunmadığını, işlemiş faiz ve işlemiş faizin KDV’sine ilişkin istemin reddinin de hatalı olduğunu, ihlalli geçiş ücreti 15 gün içinde cezasız ödenebileceğinden temerrüdün 15 günlük süre sonunda oluşacağını, alacağın likit olup yargılamayı gerektirmediğini,

bu nedenle icra inkar tazminatının reddinin de isabetsiz olduğunu ileri sürmüştür.

UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR

Somut olayda, davacının davalı şirketten ihlalli geçiş nedeniyle bir alacağı bulunup bulunmadığı, davalının itirazının haklı olup olmadığı, bilirkişi raporunun hükme esas alınmaya yeter nitelikte bulunup bulunmadığı, işlemiş faiz ve işlemiş faizin KDV’sine yönelik istemin yerinde olup olmadığı ve icra inkâr tazminatı hususlarında uyuşmazlık bulunmaktadır.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, otoyol/köprü geçiş ücreti ve cezasının tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hükme karşı davacı vekili tarafından yukarıda yazılı sebeplerle istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Dairemizce, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi gereğince istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlar resen gözetilerek inceleme yapılmıştır.

Ankara 23. İcra Müdürlüğünün 2018/12079 esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklı tarafından, davalı borçlu aleyhine 122.519,65 TL asıl alacak (geçiş ücreti-para cezası), 24.149,06 TL işlemiş faiz (ticari-yıllık), 4.346,96 TL KDV olmak üzere toplam 151.015,67 TL alacağın tahsili amacı ile 10/10/2018 tarihinde ilamsız icra takibi başlattığı, ödeme emrinin davalı borçluya 31/10/2018 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlu tarafından 05/11/2018 tarihinde yetkiye, borca, faize ve ferilerine itiraz edilmesi üzerine takibin durduğu, davacı tarafından eldeki davanın hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

6001 sayılı Kanunun “Geçiş ücretini ödememe ve güvenliğin ihlali” başlıklı 30. maddesinin 5. fıkrası “4046, 3465 ve 3996 sayılı Kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerinden, işletici şirket tarafından geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile birlikte, bu ücretin dört katı tutarında ceza, genel hükümlere göre tahsil edilir. (Mülga ikinci ve üçüncü cümle: 16/5/2018-7144/18 md.) (…)...”

Aynı maddenin 7. fıkrası ise, “Geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapanlardan, ödemesiz geçiş tarihini izleyen on beş gün içinde yükümlü olduğu geçiş ücretini usulüne uygun olarak ödeyenlere, bu maddenin birinci fıkrası ile beşinci fıkrasında belirtilen cezalar uygulanmaz. (Ek cümle: 16/5/2018-7144/18 md.) Otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için belirlenen geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yaptığı tespit edilen yabancı plakalı araçlara uygulanan idari para cezaları için bu fıkrada belirlenen on beş günlük süre beklenmez. (Ek cümle:23/7/2020-7252/9 md.) Ancak, ödemesiz geçiş tarihini izleyen on beş gün içinde geçiş ücretinin ödenmesi halinde idari para cezası tahsil edilmez.” şeklindedir.

Davacı şirket tarafından, 01/09/2016-23/09/2018 tarihleri arasında davalı şirkete ait, dava dilekçesinde plaka numaraları belirtilen araçların ihlalli (ücret ödemesi yapmadan) geçiş yaptıkları iddiasıyla davaya konu icra takibi başlatılmıştır. Mahkemece alınan 21/04/2020 tarihli kök ve 25/12/2020 tarihli ek raporlarda.

Karayolları Trafik Kanunu'na göre römork/yarı römork niteliğinde bulunan dokuz adet aracın motorlu araç olmadıkları, Karayolları Trafik Yönetmeliği'nde belirtildiği üzere bu tip araçların kendi kendine hareket edebilme kabiliyetlerinin bulunmadığı,

bu araçlara çekici araca verilen numarayı taşıyan plakanın takılarak ve ancak o araçlarla trafiğe çıkabilecekleri, eğer aksi bir durum söz konusu ise trafikten men edilmeleri gerektiği, ancak dosyada bu araçlara ilişkin bir men cezasına rastlanmadığı şeklindeki gerekçelerle bu araçlardan geçiş ücretinin alınamayacağı yönünde görüş bildirilmiş, mahkemece anılan raporlar doğrultusunda hüküm kurulmuştur.

Ancak, çekicilere bağlı olarak çalışan tüm römork/yarı römork plakalarının sistemde kayıtlı olması ve sanal hesap açılması zorunlu olup, bu sanal hesaplar dorseli geçişlerde sistemin cihazı algılayamadığı durumlarda dorsenin cezalı ücrete maruz kalmaması için de gerekli bulunmaktadır. Römork/yarı römork niteliğindeki araçlar için sanal kayıt oluşturulması da basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü bulunan davalı şirkete aittir.

Davacı şirket tarafından; provizyon listesi ve ihlalli geçiş görüntüleri (fotoğraflar) incelenerek, çekici – römork eşleştirmelerinde yer alan plaka numaraları ve IGB numaraları dikkate alınıp, dosya kapsamına sunulan CD içerisindeki geçiş zaman dilimleri incelenmek suretiyle geçişler esnasında çekici – römork eşleştirmelerinde yer alan plakaların aynı zaman diliminde ücretlendirilip ücretlendirilmediklerine bakılması gerektiği, provizyon listesi ve görüntülere göre hem çekilen araca hem çeken araca aynı geçiş için ceza yazılmadığı,

cezalarda mükerrerlik olmadığı ileri sürülmüş ancak bilirkişi raporlarında bu yönden de bir inceleme yapılmamıştır. Belirtilen nedenlerle kök ve ek rapor, hükme esas alınmaya yeter nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan bilirkişi raporlarında; römork/yarı römork olan araçlar dışındaki araçlar için PTT kayıtlarına göre, araçların HGS yüklemesinde eksi bakiyeye düşülmeden yükleme yapıldığının anlaşıldığı, davacının iddiası ile PTT kayıtlarının uyumlu olmadığı ve HGS hesabında geçişi sağlayacak kadar paranın olduğu, tüm geçişlerin HGS ile ödendiği, bakiyenin azaldığı her durumda karta para yüklemesinin yapılmış olduğu bu nedenle geçiş ücreti ödenmediği sonucuna ulaşılamayacağı gerekçeleriyle bu araçlardan geçiş ücretinin alınamayacağı yönünde görüş bildirilmiş, mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurulmuştur.

Davacı şirket, geçiş sisteminin araç üzerindeki OGS/HGS etiketi vasıtası ile OGS bankası veya HGS için PTT'nin etiket hesabına anlık bakiye sorgusu yapılarak provizyon verilmesi halinde geçiş ücretinin tahsil edilmesi şeklinde çalıştığını, ücretin tahsil edilebilmesi için etiketin sorunsuz çalışması gerektiğini ve etiket hesabında da yeterli bakiyenin bulunmasının gerektiğini belirtmektedir.

Dava dosyasında davalı şirkete ait çok sayıda aracın yaklaşık iki yıllık bir sürede yapmış olduğu geçişler dava konusu edilmiştir.

Davalıya ait araçların geçiş yaptığı esnada geçiş ücretlerinin bakiye olmaması ya da başka bir nedenle tahsil edilemediği (geçiş anında işlem sorgusunun -provizyonun- olumsuz döndüğü), nakit/kart ile ödeme yapılmadığı ve ödeme yapmaksızın geçiş yapılması nedeniyle 15 gün içerisinde cezasız ödeme yapma imkanı bulunduğu halde bu süre içerisinde de davalı şirket tarafından ödeme yapılmadığı iddia edildiğine göre; bu iddianın araştırılması, geçiş anında tahsilat yapılmamış ise bu durumun bankadan/PTT'den mi yoksa HGS/OGS sisteminden mi kaynaklandığı, bakiyenin belli bir limit altına düşmesi halinde otomatik yükleme yapılıp yapılmadığı,

geçiş anında bakiye yetersiz kalırsa sonradan yapılan yükleme ile geçişten itibaren 15 gün içerisinde tahsilat yapılıp yapılmadığı/tahsilatın mümkün olup olmadığı, sonradan yükleme yapılmış ise geçiş bedellerinin tahsil edilememesinin sebebinin belirlenmesi gerekmektedir. Tahsilat yapılamamasının nedeninin davacı şirkete ait sistemden kaynaklı olduğunun ispatlanamaması halinde ise; bunun sorumluluğunun davacı yana yüklenemeyeceği gözetilmelidir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporları bu yönlerden de yetersiz bulunmuştur.

Kabule göre de; her ne kadar mahkemece takip tarihinden önce davalı borçlunun temerrüde düşürüldüğünün belgelendirilmediği gerekçesiyle işlemiş faiz ve işlemiş faizin KDV'sine ilişkin istemlerin reddine karar verilmiş ise de.

6001 sayılı Yasa gereğince ihlalli geçişten itibaren 15 gün sonra temerrütün gerçekleştiği, bu nedenle geçiş ücreti ve para cezası üzerinden işlemiş faiz talebinin yerinde olduğu, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 24. maddesinin (c) bendinde “ Vade farkı, fiyat farkı, kur farkı, faiz, prim gibi çeşitli gelirler ile servis ve benzer adlar altında sağlanan her türlü menfaat, hizmet ve değerler” matraha dahil olan unsurlar olarak belirlenmiş olduğundan işlemiş faiz için KDV isteminin de yerinde bulunduğu,

ancak geçiş ücretleri için uygulanan KDV oranının %8 olduğu dikkate alındığında geçiş ücretine uygulanan işlemiş faiz için de aynı oranda KDV hesaplanması gerektiği gözetilmelidir.

7251 sayılı Kanunla değişik HMK'nın 353/1-a-6 maddesinde; mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması halinde bölge adliye mahkemesi tarafından esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapılmadan kesin olarak karar verileceği hususu düzenlenmiştir.

İlk derece mahkemesi tarafından, gerek römork/yarı römork olanlar, gerekse diğer araçlar yönünden yukarıda açıklanan hususlar kapsamında araştırma yapılarak, konusunda uzman bankacı, bilgisayar mühendisi ve nitelikli hesap uzmanından oluşan bilirkişi heyetinden bilirkişi raporu alınıp, oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, dosya kapsamına uygun düşmeyen bilirkişi raporları esas alınarak karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Bu eksiklik “uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması” kapsamında olduğundan ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve belirtilen eksiklikler giderildikten sonra yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, kaldırma nedenine göre davacının icra inkar tazminatına yönelik istinaf nedeninin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 12/10/2022

Başkan Üye Üye Katip