Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesi E.2021/1376 K.2022/524

....

KARAR TARİHİ : 16/03/2022

TÜRK MİLLETİ ADINA

BÖLGEADLİYEMAHKEMESİ KARARI

....

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 09/10/2017

NUMARASI :....

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda davanın reddine dair hükme karşı, süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Yargıtay bozma ilamı üzerine duruşmalı olarak dosya incelendi. Gereği görüşülüp düşünüldü:

İDDİA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı tarafından gerçekleştirilen hasarların müvekkili şirket tarafından giderildiğini, hasar bedellerini gösterir faturaların davalıya gönderilmesine rağmen hasar bedeli ödenmediğini, bu nedenle davalı aleyhine Ankara 29. İcra Müdürlüğünün 2013/20282 sayılı takip dosyası ile icra takibine girişildiğini, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini beyan ederek, itirazın iptali ile takibin devamına, %20'den aşağı olmayacak miktarda icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından, itirazın iptali davasının bir yıllık hak düşürücü süre geçtikten sonra açıldığından işbu davanın usulden reddine karar verilmesi gerekmekte olduğunu, 12 Şubat 2014 tarihinde itiraz edildiğini, icra takibine dayanak olarak gösterilen ve bedelleri müvekkil şirketten talep edilen hasarlar, davacının elektrik kablolarının usulüne uygun döşememesi nedeniyle, kendi kusuru neticesinde meydana geldiğini, bu nedenle müvekkil şirketin söz konusu hasar nedeniyle herhangi bir sorumluluğu bulunmamakta olduğunu,

davacının kusuru müvekkil şirketin eylemi ile meydana gelen zarar arasındaki nedensellik bağı kesecek derecede ağır olduğundan müvekkil şirketin Borçlar Kanunu hükümleri uyarınca söz konusu zarardan sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğunu, somut durumda davacının kabloları yönetmeliğe aykırı döşemesinin müvekkil şirketin davranışı ile zarar arasındaki nedensellik bağını ortadan kaldıran ağır kusurlu bir hareket olduğunu, davacının kendi personeli tarafından tanzim edilen hasar tespit raporlarının, taraflarınca kabulü mümkün olmadığını, davacının tanık dinletmesine muvafakatlarının bulunmadığını, Yargıtay içtihatlarına göre,

haksız fiil nedeniyle zarar görenin ancak gerçek zararını sorumlulardan isteyebileceğini, zarar görenin zararı gidermek için kendi çalıştırdığı işçilerine ödediği ücretler zarar kapsamına dahil edilmediğinden davacının taleplerinin reddine karar verilmesi gerekmekte olduğunu, davacının kabloları yer altı kabloları döşeme yönetmeliğe aykırı döşediğinin tespit edildiğini, kimse kendi kusuruna dayanak hak iddia edemez ilkesi ile aykırı olduğundan işbu davanın reddine karar verilmesi gerekmekte olduğunu, müvekkil şirketin söz konusu hasarların meydana gelmesinde herhangi bir kusuru bulunmadığından,

davacının müvekkil şirket aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi talebinin reddine karar verilmesi gerekmekte olduğunu, kendi kusurundan kaynaklanan bir hasar için müvekkil şirket aleyhine icra takibi başlatan davacı aleyhine %20'den az olmamak üzerine tazminata hükmedilmesine karar verilmesi gerektiğini belirterek açılan davanın reddine ve %20'den az olmamak üzere tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece yapılan yargılama sonunda özetle; davacının yer altına döşenen kablo tesislerinin yönetmeliğe uygun standartlarda değil, daha yüzeye yakın döşendiğini, yer altı hatlarının usulüne uygun olmadığının anlaşıldığını, ayrıca davacı şirketin davalı tarafından gönderilen uyarı yazılarını dikkate almadığını, bu nedenle meydana gelen hasarda davacının kusurunun bulunduğunu belirterek davalıya atfedilebilecek kusur bulunmadığı anlaşıldığından, davanın reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesi kararının eksik incelemeyle verildiğini, olayda kendilerine %100 kusur verilmesinin doğru olmadığını, yer altı kablolarının standartlara uygun döşediklerini, davalı şirketin davacıya gönderdiğini iddia ettiği yazıların sonradan oluşturulabilecek nitelikte belgeler olduğunu, bu belgelerin davalıya tebliğ edilip edilmediği,

edildi ise ne zaman tebliğ edildiği hususu araştırılmadan karar verilmesinin doğru olmadığını, kaldı ki davalının objektif özen yükümlülüğü kapsamında kazıyı daha titiz ve küçük hamlelerle ve kazılan alanda herhangi bir alt yapı olup olmadığı kontrol ederek yapması gerektiğini, davacının hasarların giderilmesi konusunda uzman şirketten işçilik hizmeti alarak tamiratı gerçekleştirdiğini,

emsal dosyalarda davalı şirketin %100 kusurlu olduğu belirtilmesine rağmen bu dosyada hiç kusur verilmemesinin çelişkili olduğunu belirterek Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR

Davaya konu zararın oluşup oluşmadığı, zararın miktarı ve zarara davalının kusurlu eyleminin neden olup olmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, haksız fiilden kaynaklanan maddi zararın ödetilmesi için başlatılan ilamsız icra takibinde vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı vekili, davalının özensiz ve bilgi vermeden kazı çalışması yapması sonucu kablolarına zarar verdiğini, bu zararın bir başka şirketten işçilik hizmeti alınarak giderildiğini, zararın ödetilmesi için başlatılan icra takibine davalı/borçlunun haksız olarak itiraz ettiğini belirterek itirazının iptalini istemiş, davalı ise davanın reddini istemiştir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş olup, davacı vekili tarafından yukarıda yazılı sebeplerle istinaf isteminde bulunulmuştur.

Dairemizin 2018/1615 Esas, 2019/704 Karar sayılı kararının temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 2019/1503 Esas, 2021/2512 Karar sayılı kararı ile "Bu durumda; mahkemece, davacıya .. ... ... tarafından ihbarın yapılıp yapılmadığının araştırılması ve gerekirse başka bir bilirkişi heyetinden rapor alınmak suretiyle tarafların kusurunun ve zararın kapsamının belirlenmesi gerekmektedir. Eksik inceleme ile karar verilmesi doğru görülmemiş; açıklanan nedenle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına" gerekçesiyle hükmün bozulması üzerine Dairemizce bozmaya uyularak yargılamaya devam edilmiştir.

Ankara 29. İcra Müdürlüğünün 2013/20282 Esas sayılı icra dosyasında alacaklı ... A.Ş. tarafından borçlu ... ... ... San. Üret. ve Tic. A.Ş. hakkında 20/12/2013 tarihinde 267.650,41TL asıl alacak, 13.053,28TL gecikme faizi, 2.349,59TL KDV olmak üzere toplam 283.053,28TL alacak için ilamsız icra takibi başlatıldığı, borçlunun itirazı üzerine takibin durduğu, süresinde iş bu itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmıştır. Takip talebine ek belgelerden alacaklının 22/02/2013 ile 07/10/2013 tarihleri arasında muhtelif sayıda(110 adet) hatta aynı günlü birden fazla hasarla ilgili fatura ve eki hasar tutanağı sunduğu görülmüştür. Fatura içeriklerinin malzeme ve işçilik bedellerinden oluştuğu anlaşılmıştır.

İlk derece mahkemesi tarafından, meydana gelen olayda davalının kusurunun bulunup bulunmadığı ve zararın miktarının tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

09/05/2016 havale tarihli bilirkişi heyeti raporu ve 22/05/2017 tarihli ek raporunda, “...davaya konu hasarların giderilmesi için kopan kablolara ekler yapıldığı, ek yapılması için gerekli sarf unsurları kullanıldığı, onarımın başarılı olup olmadığının kontrolü için test yapıldığı ve tüm bu işler için işçilik yazıldığı, belirtilen testler ve işçilik, nitelik olarak davaya konu hasarın onarılması için gerekli unsurlar olduğu, söz konusu malzemelerin miktarına ve bedellerine bakıldığında, makul miktarlarda ve piyasa raiçlerinde olduğunun değerlendirildiği,

bu miktarlardan hurda bedeli vs. adlarda tenzilat yapılmasına yer olmadığının değerlendirildiği ... davaya konu hasarlar dolayısıyla kaldırım çalışması yapan davalı ... firmasında herhangi bir kusur veya sorumluluk bulunmadığı, davaya konu edilen hasarların meydana gelmesinde dava dışı belediye tarafından gönderilen uyarı yazılarının gereğini yaparak sorumluluğunda olan yer altı hatları ile ilgili gerekli ve yeterli bilgilendirme ve koordinasyonu sağlamayan ve hasarlanan yeraltı hatlarını usulüne uygun döşemeyen davacı ...'ın %100 kusurlu olduğu...” mütalaa edilmiştir.

Dairemizce bozma ilamı sonrası bilirkişi raporu alınmış, usul ve yasaya uygun, denetime elverişli bilirkişi raporunda Dairemizin ilk kararındaki görüşünü destekler mahiyette özetle "davacının elektrik kablolarını yer yer yönetmeliği aykırı döşemesi, davalının da AYKOME yönetmeliği kapsamında davacı kurumu usulüne uygun bilgilendirmemesi ve dikkatsiz çalışma yapması nedeniyle her iki tarafında da %50'şer oranda kusurlu oldukları" yönünde rapor düzenlendiği görülmüştür. Bu rapora Dairemizce itibar edilmiştir.

Yukarıda açıklandığı üzere, davalı tarafından Ankara ili mücavir alanlarında gerçekleştirilen kaldırım ve ... bariyer döşenmesi çalışmaları sırasında davacı şirkete ait elektrik kablolarına ve iletken hatlarına zarar verildiği dosya kapsamı ile sabit olup, somut olaydaki asıl uyuşmazlık noktası, meydana gelen olayda davalı şirketin kusurunun bulunup bulunmadığı ve söz konusu zarardan sorumlu tutulup tutulamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Ankara Altyapı Koordinasyon Merkezi Çalışma Usul ve Esasları Uygulama Yönetmeliğinin ''Alt Yapı Tesis Çalışmalarının Yürütülmesi" kenar başlığını taşıyan 15. maddesinin m bendinde, “ Alt yapı kuruluşlarına ait tesis bulunduğu kısımlarda çalışmayı yaptıran kurum, kuruluş, özel veya tüzel kişiler kazı yerinde bu kuruluşlardan gözlemci bulunmasını sağlayacak, diğer kurumların alt yapı tesislerinde çalışma sırasında meydana gelecek zararlardan kazıyı yaptıran veya yapan kurum, kuruluş, özel veya tüzel kişiler sorumlu olacaktır. İlgili zararın tahsil edilmesi zararı veren ve zarara maruz kalan taraflar arasında gerçekleştirilir.” ibaresi yer almaktadır.

Dosyada mevcut, davalının beyan dilekçesi ekinde sunulan belgelerden, davalı şirkete iş emri verilen mahallere ait çalışmalara başlanılmadan önce davacının da içerisinde yer aldığı altyapı kurum ve kuruluşlarına genel duyuru yapılmasına ilişkin yazı örneklerinin yer aldığı, ancak söz konusu yazıların davacı şirkete tebliğ edildiğine dair dosyada kanıt ve belge bulunmadığı anlaşılmıştır.

AYKOME Yönetmeliğinin yukarıda zikredilen 15/m bendi dikkate alınarak, yapılan kazı çalışmalarının davacı idareye usulüne uygun şekilde tebliği ve çalışma alanında gözlemci bulundurulmasını sağlama yükümlüğünün davalı şirkete ait olduğu, ancak davalının bu yükümlülüğü yerine getirmediği, dava dışı ... tarafından yapılan ve davacı şirkete tebliğ edilip edilmediği dahi ispatlanamayan genel duyuruların davalı şirketin sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı ve dolayısı ile davalı şirketin meydana gelen zarardan sorumlu olduğu sonucuna varılmıştır.

Her ne kadar davalı tarafça davacı kurumun zarar gören iletkenleri, ..... Yönetmeliğine uygun olarak döşemediği iddia edilmiş ise de, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, sadece icra dosyasında bulunan ve çoğu tam anlaşılamayan siyah beyaz fotoğraflar esas alınarak, fotoğraf içeriğindeki görüntüler yorumlanarak, “..bu döşemelerin elektrik kuvvetli akım tesisleri yönetmeliğine uygun olmadığı..” yönündeki kanaate varıldığı anlaşılmıştır.

Dairemizce de aynı fotoğraflar incelenmiş ve bir kısım yerlerdeki kablolar Yönetmelik hükümlerine uygun değilse de, bir kısım yerlerdeki tesisatın ise yeterli derinlikte olduğu anlaşılmış olup, bilirkişi raporundaki “tesisatların tamamının standartlara uygun olmadığı” yönündeki görüşe Dairemizce iştirak edilmemiştir.

Kaldı ki; çalışmalar sırasında kazı çalışması yapanın daha dikkatli olması, çalışmalarını ona göre yönlendirmesi ve gerekiyorsa elle kazı yapması gerekmektedir. Meydana gelen olayda davalı tarafın kazı yaparken dikkatsiz çalıştığı ve gereken tedbirleri almadığı anlaşıldığından davacının kusurlu olduğu, davalının da yer yer kabloları standart dışı ve Yönetmeliğe aykırı olarak yüzeye yakın döşediği kanaatine varıldığından zararın meydana gelmesinde %50 müterafık kusuru bulunduğu kanaatine varıldığından, her iki tarafın da meydana gelen zararda ayrı ayrı %50 oranında kusurlu olduğu anlaşılmıştır.

Davacı ...Ş., işçilik bedellerinin hasarları tamir eden ... A.Ş. tarafından davacı ...Ş.'ye faturalandırdığını, bu faturalara istinaden davacı tarafından davalıdan talep edildiğini belirtmiştir.

Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin, 2010/2636 Esas, 2010/4793 Karar sayılı kararında; Zarar görenin zararı giderebilmek için kendi çalıştırdığı isçilerine ödediği ücretler genel idare giderleri olup, haksız fiil meydana gelmese dahi ödenmesi gereken giderlerden olduğu, hasarın giderilmesi için özel olarak işçi tutup çalıştırma veya harcama yapma söz konusu ise ve özel olarak işçi tutup çalıştırıldığının ve harcama yapıldığının kanıtlanması halinde işçilik bedelinin ödenebileceği belirtilmektedir.

Davacı ... ... tarafından icra dosyasına sunulan söz konusu faturalarda, davacının hasarın giderilmesi için ... A.Ş.'nden işçilik ve malzeme satın almış olduğu görüldüğünden davacı tarafın işçilik ücretlerini de talep edebileceği anlaşılmıştır.

Davacı tarafından talep edilen malzeme bedellerin, piyasa fiyatlarına uygun olduğu, davacı ...Ş.'nin, davalı ....TİC. A.Ş’den hasarlı iletkenlere ait işçilik ve malzeme bedeli olarak toplam 267.650,41TL (KDV dahil) talep edebileceği, bu bedelin işlemiş faizinin 13.053,28TL olduğu, davacının takip tarihi itibariyle toplam 280.703,69TL talep edebileceği, işlemiş faizin KDV'si olarak toplam 2.349,59TL hesaplandığı, ancak Yargıtay kararlarında;

haksız fiilerde işlemiş faizin KDV'sinin talep edilemeyeceği belirtildiğinden işleyen faize KDV'nin talep edilemeyeceği, bu miktara yönelik itirazın iptali isteminin reddi gerektiği, yine talep edilebilecek olan toplam 280.703,69TLden de, tarafların her birinin %50 kusuru nazara alındığında 133.825,21TL asıl alacak ve 6.526,64TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 140.351,85TL üzerinden itirazın iptali ile takibin devamına, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, ilk derece mahkemesi tarafından yanılgılı değerlendirme ile davanın tümden reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b-3 maddesi gereğince duruşma yapılarak kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve yeniden esas hakkında "davanın kısmen kabulüne" dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 17/03/2022

...