Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesi E.2021/2218 K.2022/568

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda, davanın kısmen kabulüne dair hükme karşı, süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi. Gereği görüşülüp düşünüldü:

İDDİA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirket tarafından 59 ayrı yerde yapılan çalışmalar sonucunda müvekkili şirkete ait iletkenlerde ve varlıklarda hasara sebebiyet verdiğini, hasarın oluşumunda, davalı şirket elemanlarının tedbirsiz ve dikkatsiz çalışmalarının etken olduğunu, oluşan zararın tazmini için kusurlu oldukları da belirtilmek sureti ile davalı şirkete yapılan başvurunun sonuçsuz kaldığını, bu nedenle alacağın tahsili amacıyla Ankara 30. İcra Müdürlüğünün 2015/25333 Esas sayılı dosyasında başlatılan icra takibinin haksız itiraz nedeni ile durduğunu belirterek itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına hüküm olunmasını talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; icra takibine dayanak tutara konu hasarların, davacının elektrik kablolarını usulüne uygun döşememesi nedeni ile kendi kusuru neticesinde meydana geldiğini, bu nedenle müvekkili şirketin oluşan hasar ile ilgili sorumluluğunun bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, bilirkişi kurulundan aldırılan 29/03/2021 tarihli gerekçeli ve denetime elverişli raporda, zararın oluşumuna yol açan fiilin meydana gelmesinde davacı ve davalı tarafın ayrı ayrı %50 oranında kusurlu olduğu, haksız fiil nedeniyle oluşan zarar tutarının 36.897,40TL olup, %50 kusur oranına göre davacının takip tarihi itibari ile talep edebileceği hasar bedeli 18.448,70TL takip öncesi döneme ait işlemiş faiz tutarı ise 1.213,88TL olmak üzere toplamda 19.662,58TL olarak belirlendiği,

taraf vekillerince rapora karşı itiraz dilekçesi sunulmuş ise de, bilirkişi kurulunca rapor taraflarca dosyaya sunulan tüm deliller değerlendirilip tartışılarak düzenlenip kusur oranı ve buna bağlı olarak talep edilebilecek hasar tutarı gerekçeli ve denetime elverişli olarak belirlenmiş olmakla, kusur ve hasar miktarı yönünden bilirkişi raporundaki hesaplama hükme esas alınmak (alacak haksız fiilden kaynaklanıp likit olmadığı için icra inkar tazminat isteminin reddi cihetine gidilerek) suretiyle davanın kısmen kabulü cihetine gidilerek davanın kısmen kabulüne Ankara 30. İcra Müdürlüğünün 2015/25333 Esas sayılı dosyasında,

18.448,70TL asıl alacak, 1.213,88TL işlemiş faiz toplamı, 19.662,58TL'ye yönelik itirazın iptali ile, 18.448,70TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık değişen oranlarda avans faizi uygulanmak sureti ile takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, koşulları oluşmayan icra inkar tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkili şirkete atfedilen %50 kusur oranının fazla olduğunu, davalı lehine hükmedilen vekalet ücretinin fazla olduğunu ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın tümden kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı şirketin olayın meydana gelmesinde tamamen kusurlu olduğunu, müvekkili şirketin üzerine düşen sorumluluğu yerine getirdiğini, haksız fiilde tazminata KDV uygulanmasının mümkün olmadığını ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR

Davacıya ait yeraltı kablolarının zarar görmesinde davalı şirketin kusurlu olup olmadığı, zararı tazmin yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı, davalı lehine fazla vekalet ücreti takdir edilip edilmediği, davalı vekilinin KDV konusundaki itirazının yerinde olup olmadığı hususlarında uyuşmazlık bulunmaktadır.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, yeraltı kablolarının zarar görmesi nedeniyle oluşan zararın tazmini için başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilmesi istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hükme karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından yukarıda yazılı sebeplerle istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Dairemizce, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi gereğince istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlar resen gözetilerek inceleme yapılmıştır.

30.11.2000 tarih ve 24246 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliği'nin 58. maddesinde" Kablolar:...

b) Kabloların döşenmesi:...

11) Yeraltına döşenecek kablolar, sokak ve alanlarda en az 80 cm derinliğe gömülmelidir. Bu yerlerin dışında en az 60 cm olmalıdır. Bu derinlik zorunlu durumlarda özel koruyucu önlemler alınarak 20 cm dolaylarında azaltılabilir. 13) Kablolar duruma göre toprak içine, kablo kanallarına yada duvarlara tutturulan delikli tavalara veya merdiven raflara döşenmelidir. Deliksiz yapılmış tavalarla kablo döşenmesi tavsiye edilmez.

Toprak içine yerleştirilen kabloların altında ve üstünde yaklaşık 10 cm kalınlıkta elenmiş kum bulunmalıdır. Kablonun üzerindeki kumun üzerine ve aynı kanala döşenen AG ve YG kabloları arasına tüm kablo boyunca dolu tuğla veya en az 6 cm kalınlıkta beton plaka veya plastik vb. malzemelerden yapılmış koruyucu elemanlar yerleştirilmelidir. Böylece çukuru açan işçilerin kazma darbelerinden kablo korunmalı ve orada kablo bulunduğu önceden anlaşılmalıdır.

Bu koruyucunun yaklaşık 30 cm üzerine ise en az 10 cm genişliğinde polietilenden yapılmış uyarı şeridi konulmalıdır.

e)Kablo yerlerinin işaretlenmesi: Kablo tesisleri bulunan kuruluşlar, bunların yerlerini tam olarak işaretleyerek bu kabloların geçiş güzergahlarını gösteren planları, belediye ve mücavir alan sınırları içinde ilgili belediyelere, diğer yerlerde de ilgili mülki idare amirliklerine vermelidir. Yer altı kablo güzergahları kaplamasız yerlerde işaretli beton kazıklarla, kaplamalı yerlerde oyulmuş işaretlerle belirtilmelidir. Şöyle ki güzergahı görünmeyen kablolar (mesela hendek içindekiler), kablo güzergahı ve niteliği anlaşılacak şekilde işaretlenmelidir.

Bu çerçevede düz güzergah maksimum 100 m'de bir, ek ve branşman yerleri dönüş noktaları vb. yanılgıyı önleyecek şekilde işaretlenmelidir. Bu işaretler yerine göre beton kazık, pirinç veya döküm levha yada kaldırım kaplamasında oyulmak suretiyle yapılmalıdır " hükmü yer almaktadır.

Yapı İşlerinde İş Güvenliği Tüzüğü'nün 20.maddesinde, "Kazı işlerinin yapılacağı yerlerde; elektrik kabloları, gaz boruları, suyolları, kanalizasyon ve benzeri tesisatın bulunup bulunmadığı hususu önceden araştırılacak ve duruma göre gereken tedbirler alınacaktır" ifadeleri bulunmaktadır.

Bu kapsamda somut olaya bakıldığında, davacı şirkete ait yeraltı iletken ve tesislerine, davalı şirket tarafından yapılan kazı çalışmaları esnasında bir çok noktada hasar verildiği anlaşılmış olup davalıların kusur oranlarının tespiti bakımından alınan ve hükme esas teşkil eden bilirkişi kurulu raporunda da belirtildiği üzere, davalı şirketin, kazı yapacağı alanlara ait yer altı elektrik şebekesine ait projeleri temin etmeden ve gözlemci bulunmasını sağlamadan kazı çalışmasını yaptığı,

bir çok noktada davacı şirkete ait yeraltı iletken ve tesislerinin hasarına sebebiyet verdiği de dikkate alındığında çalışma öncesi ve esnasında gerekli dikkat ve özeni göstermeyerek dava konusu olaya neden olduğu, davacı şirketin ise yeraltı tesislerini ilgili yönetmelik hükümlerinin öngördüğü derinlikte tesis etmemesi nedeniyle kusurlu olduğu kanaatine varılmış olup dosya kapsamına göre olayın meydana gelmesinde tarafların eşit kusurlu olduğuna ilişkin ilk derece mahkemesi kabulü Dairemizce de benimsenmiş, bu itibarla tarafların kusur oranına ilişkin istinaf itirazları reddedilmiştir.

Davalı vekili, her ne kadar haksız fiilde KDV uygulanamayacağını, bu nedenle zararın fazla hesaplandığını ileri sürerek istinaf itirazında bulunmuşsa da, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı şirketin zarar kalemine KDV’nin dahil edilmediği anlaşılmış olup bu hususa yönelik istinaf itirazı yerinde görülmemiştir.

Davacı vekilinin, davalı lehine takdir edilen vekalet ücretine yönelik istinaf itirazının incelenmesinde ise; ilk derece mahkemesince davanın kısmen reddi nedeniyle hükmün 4. bendinde davalı lehine 7.798,81TL nispi vekalet ücreti takdir edildiği görülmüştür. Oysa, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’nin 13/3 maddesindeki “Maddi tazminat istemli davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına bu Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez.” düzenlemesi gereğince davalı lehine 4.080TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir. Bu hususa yönelik davacı vekilinin istinaf itirazı yerinde görülmüştür.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK’nın 353/1-b.2 maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak düzeltilerek yeniden esas hakkında "davanın kısmen kabulüne", davalı vekilinin istinaf başvurusunun ise esastan reddine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 23/03/2022

Başkan Üye Üye Katip