Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi E.2020/369 K.2022/1966

Mahalli mahkemesince verilen karara karşı davacı vekili ile davalı .... vekili tarafından süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, başvuru şartlarının yerine getirildiği dosya üzerinde yapılan ön inceleme ile anlaşılmakla yapılan istinaf incelemesi sonunda;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARI

Davacı vekili.

18.04.2012 tarihinde, davalı ....'ne zorunlu mali sorumluluk sigortası ile sigortalı ... plakalı otomobil ile davalı ...ne zorunlu mali sorumluluk sigortası ile sigortalı ... plakalı kamyonetin çarpıştığını, davacının ... plakalı araçta yolcu olup kaza sonucu yaralandığını ve %15 oranında maluliyetinin bulunduğunu, kazanın meydana gelmesinde her iki araç sürücüsünün de kusurlu olduğunu belirterek zarar tam ve kesin olarak belirlenince artırılmak üzere 500,00-TL geçici iş göremezlik, 500,00-TL sürekli iş göremezlik tazminatının kaza tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ile birlikte davalı ....'den, 500,00-TL geçici iş göremezlik,

500,00-TL sürekli iş göremezlik tazminatının kaza tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ile birlikte davalı ....'den tahsilini talep etmiş, yargılama aşamasında talebini davalı .... yönünden 4.022,71-TL geçici iş göremezlik, 98.983,96-TL sürekli iş göremezlik tazminatı, davalı .... yönünden 1.724,02-TL geçici iş göremezlik, 25.562,03-TL sürekli iş göremezlik tazminatı olarak belirlemiştir.

Davalı ... vekili, davacı tarafça dava açılmadan önce sigorta şirketine başvuru şartının yerine getirilmediğini, davalının sorumluluğunun sigortalısının kusuru ile ve poliçe limiti ile sınırlı olduğunu, sigortalının dava konusu kazanın meydana gelmesinde kusuru bulunmadığını, SGK tarafından davacıya ödenen 10.076,24-TL geçici iş göremezlik tazminatının rücu edilmesi için Amasya İş Mahkemesinin 2014/438 esas sayılı dosyası ile dava açıldığını, mükerrer taleplerin reddi gerektiğini, maluliyet tazminatı belirlenirken bilinen ücret belirlenebilir bir ücret yoksa asgari ücretin baz alınması gerektiği, davacının müterafik kusurunun ve maluliyetinin belirlenmesi gerektiğini, geçici iş göremezlik tazminatından sorumlu olmadıklarını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... vekili, davalı ... şirketine başvuru yapılmadan dava açılamayacağını, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; ... plakalı aracın davalı ....'ne ... plakalı aracın davalı ...ne zorunlu mali sorumluluk sigortası ile sigortalı olduğu, Ankara Üniversitesi, Tıp Fakültesi, Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığından alınan raporda davacı ...'in yaralanması neticesinde vücut genel çalışma gücünden %6,2 oranında kaybettiği, 4 ay süre ile iş göremezlik halinde kaldığının belirtildiği, kusur yönünden alınan bilirkişi raporunda ... plakalı otomobil sürücüsünün %70 oranında, davacının içerisinde yolcu olarak bulunduğu ... plakalı kamyonet sürücüsünün ise %30 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği,

aktüerya bilirkişiden itirazları da içerir şekilde alınan rapor ile davacının zararının belirlendiği, dava açılmadan önce sigorta şirketine başvuru yapılmadığı, ön inceleme duruşmasında davalı şirketlere başvuru yapılması için davacı tarafa süre verildiği, bu nedenle de dava tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiği belirtilerek davanın kısmen kabulü ile,

103.006,68-TL tazminatın dava tarihinden işleyecek yasal faizi ile davalı .... den, 27.286,04-TL tazminatın dava tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte davalı ....'den tahsiline karar verilmiş, karara karşı davacı vekili ve davalı .... vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvuru yapılmıştır.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde.

Karara esas alınan aktüer bilirkişi raporu eksik ve hatalı olması nedeni ile hükmedilen tazminatın gerçek zararın altında olduğunu, davacının son bordrosu ve sözleşmesini dosyaya ibraz ettiklerini, buna göre davacının son gelirinin 1480 USD olduğunu, sözleşme ve bordroya göre davacının gelirinin eksik hesaplandığını, bordroda hak ediş, kesinti ve net ödenen açık ve net bir biçimde ortada olduğunu, davacının emeklilik döneminde asgari ücretin alınmış olmasının hatalı olduğunu,

davacının SGK primlerinin asgari ücretin çok üstünde bir tutardan ödenmiş olması ve bu nedenle de emeklilik döneminde bu yüksek prim ödemelerinden kaynaklı olarak asgari ücretin çok üstünde bir maaş alacağını, mesleği gereği emeklilik döneminde de çalışmasının olanaklı olduğunu, kural olarak bilinen son asgari ücret kat sayısı kullanılarak hesaplama yapılması gerektiğini, aktüer bilirkişi hesaplaması yapıldıktan sonra asgari ücrette değişiklik olmasına rağmen mahkemece bilinen son asgari ücret üzerinden hesaplama yaptırılmamış olmasının doğru olmadığını, davalı .... ile ilgili kurulan hükümde,

dava açıldıktan sonra ödeme yapıldığının nazara alınmadığını, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin bu nedenle eksik hesaplandığını, yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılmadığını ileri sürmüştür.

Davalı ... vekili istinaf başvuru dilekçesinde. Dava konusu kazaya ilişkin olarak SGK tarafından davacıya ödenen geçici iş göremezlik tazminatının tamamının rücuen tazminat talepli açılan Amasya İş Mahkemesi 2014/438 Esas, 2016/78 Karar sayılı dosyasında davalının 10.076,24-TL nin SGK ya ödemesine karar verildiğini, SGK tarafından ödenen geçici iş göremezlik tazminatının tamamının (10.076,24-TL) ödenmiş olması nedeniyle,

bu davada hesaplanan geçici iş göremezlik tazminatının %70’ine denk gelen tutardan (15.822,17-TL*70/100 = 11.075,51-TL) ödeme tutarı olan 10.076,24-TL’nin düşülerek (11.075,51-TL - 10.076,24-TL = 999,27 TL) bakiye geçici iş göremezlik tazminatına hükmedilmesi gerekirken hükme esas alınan bilirkişi ek raporunda bu husus göz ardı edilerek hatalı olarak yapılan ödemeye herhangi bir kusur indirimi uygulanmadan geçici iş görmezlik zarar tutarından mahsup edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, .hükme esas alınan bilirkişi ek raporunda pasif dönemde olması gerekenden daha yüksek gelir belirlendiğini,

pasif dönem hesabında Yargıtay Kararları gereğince gelir olarak asgari geçim indirimsiz asgari ücret kullanılması gerektiğini, pasif dönemde gelir 21.948,24-TL iken, raporda 67.647,24-TL alındığını, hükme esas alınan bilirkişi ek raporunda bilinen geçmiş ve gelecek dönem hesaplarında olması gerekenden daha yüksek zararlara kusur indirimi uygulanmasının hatalı olduğunu, raporda, bilinen geçmiş dönem ve gelecek dönem hesaplarında bilirkişi tarafından hesaplanan zarar tutarları kusur oranı ile çarpılmadığını, olması gerekenden daha farklı ücretler kusur indirimi ile çarpıldığını,

bilirkişi tarafından yapılan işlemin bilinen geçmiş dönem: 141.405,67-TL*0,70 = 98.983,97-TL, gelecek dönem: 147.152,41-TL*0,70= 103.006,68-TL olduğunu ancak doğru işlemin bilinen geçmiş dönem: 25.560,15-TL*0,70 = 17.892,10-TL gelecek dönem: 115.845,52-TL*0,70= 81.091,64-TL olması gerektiğini ileri sürmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE

Davacı vekilinin ve davalı ... vekilinin HMK.nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleri ile sınırlı olarak, dosya içerisindeki bilgi ve belgeler, mahkeme kararının gerekçesi, dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesi ile yapılan inceleme sonunda;

Dava trafik kazasında yaralanmadan kaynaklanan maddi tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili, davalı ....'ne zorunlu mali sorumluluk sigortası ile sigortalı ... plakalı otomobil ile davalı ....'ne zorunlu mali sorumluluk sigortası ile sigortalı ... plakalı kamyonetin çarpıştığını, davacının ... plakalı araçta yolcu olduğunu ve kaza sonucu yaralandığını belirterek geçici ve sürekli iş göremezlik tazminatının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Mahkemece maddi tazminatın hesaplanmasına ilişkin hükme esas alınan 04.03.2019 tarihli ek raporda aktüer bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada.

Gelirin davacı tarafından dosyaya sunulan 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 ve 2018 yılına ait bir kısım bordrolara göre 30 günlük net ücret ve dönemsel AGİ tutarları hesaba esas alınarak ve davacı tarafından 13.12.2018 - 13.06.2019 dönemini kapsayan hizmet akdine göre belirlenen 1480 USD aylık ücretin, tahakkuk tarihindeki kur üzerinden TL karşılığı olarak da ödenebileceği düzenlendiğinden bu tutarın 02.01.2019 tarihli merkez bankası efektif satış kuruna göre TL'ye çevrilerek netleştirildiği belirtilerek hesaplama yapılmış ise de gerçek gelir belirlenebilecekken faraziyeye göre gelirin belirlenmesi uygun görülmemiştir.

Davacının gerçek zararının hesaplanabilmesi için gelirinin net olarak belirlenmesi gerekir.

Davacının 18.04.2012 kaza tarihinden itibaren çalıştığı ve SGK kaydının olduğu, bazı yıllara ait bir kısım maaş bordroları dosyaya sunulduğuna göre davacının gelirinin net olarak belirlenmesi için kaza tarihinden itibaren çalıştığı tüm iş yerlerinden maaş bordroları ve yapılan ödemelere ilişkin belgeler getirilerek sonucuna göre bilinen dönem hesabında bu bordrolara göre hesaplama yapılması ve bilinen en son kazanç esas alınarak bilinmeyen dönem hesabında gelirin belirlenmesi ve buna göre tazminatın hesaplanması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.

Ayrıca mahkemece hükme esas alınan aktüer bilirkişi raporunda davacının 34 yaşında olduğu, 28.11.2037 tarihinde 60 yaşında pasif emeklilik dönemine geçeceği ve gelirinin yıllık 67.599,00-TL olacağı kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de; pasif dönem hesabında Yargıtay uygulamalarına göre kişinin gelirinin asgari geçim indirimsiz (AGİ'siz) asgari ücretin esas alınması gerekirken yazılı şekilde hesaplama yapılmış olması doğru görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin ve davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK.nın 353/1.a.6. maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve yeniden inceleme yapılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.