Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi E.2019/1697 K.2021/1168

... T.C.

ANKARA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

27. HUKUK DAİRESİ

....

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

BAŞKAN : ... (...)

ÜYE : ... (...)

ÜYE : ... (...)

KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA BATI ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 20/03/2019

NUMARASI ...

DAVANIN KONUSU

Tapu İptali ve Tescil, Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 20.12.2021

KARAR YAZIM TARİHİ : 21.12.2021

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali ve tescil, alacak istemlerine ilişkin davada mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili;Taraflar arasında 06.02.2012 tarihinde akdedilen sözleşmeyle müvekkilinin.... bulunan inşaatın mutfak dolapları ve iç oda kapılarının yapımı işini üstlendiğini, 310.600,00 TL bedel hususunda anlaşma sağlanıp belirtilen işler karşılığında .....nolu dairenin verileceğinin kararlaştırıldığını, tarafların 04.02.2014 tarihinde yeniden bir araya gelerek işlerin 01.03.2014 tarihinde teslim edileceği, aksi halde günlük 10.000,00 TL ceza ödeneceği konusunda anlaşma yapıldığını, davalının 17.03.2014 tarihli ihtarnameyle eksik-kusurların tamamlanması,

aksi halde sözleşmenin feshedileceği ve cezai şartın da tahsil edileceğini bildirdiğini ve Ankara 7.Asliye Ticaret Mahkemesinin başvurarak tespit yaptırdığını, müvekkilinin 08.04.2014 tarihli ihtarnameyle 282.846,00 TL'lık faturayı gönderdiğini, davalının 16.04.2014 tarihli ihtarname ile faturayı iade ettiğini ve sözleşmenin feshi ihbarını müvekkiline bildirdiğini, harcanan malzemelerin toplamı olan 282.846,00 TL'na ilişkin olarak olarak davalının bugüne kadar 120.000,00 TL ödeme yaptığını,

müvekkilince yapılan işlerin bedelinin 310.600,00 TL sözleşme kapsamındaki ve 282.846,00 TL sözleşme dışı işler olmak üzere toplam 593.446,00 TL olduğunu, 06.02.2012 tarihli sözleşmede imalatın bittiği tarihte daire tapusunun verilmesinin kararlaştırıldığını, yani montajın borcun doğumu için şart olmadığını, davalının sözleşmedeki daire devrine ilişkin edimini yerine getirmediğini belirterek Ankara.... sayılı taşınmazın ... nolu dairenin tapusunun iptali ile müvekkili adına tesciline, uygun görülmediği takdirde 25 nolu dairenin tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tesciline,

aksi takdirde 310.600,00 TL bedelin fesih tarihi olan 16.04.2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle davalıdan tahsiline, 282.846,00 TL sözleşme dışı işler bedelinden 120.000,00 TL ödemenin mahsubu ile bakiye 162.846,00 TL alacağın akdin feshedildiği 16.04.2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, mahkemece ayıplı ifanın varlığının kabulü halinde eksik, ayıplı kısım düşüldükten sonra yapılan iş bedelinin fesih tarihinden itibaren avans faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili;Davacının taahhüt ettiği edimleri eksik ve kusurlu yaptığını, işi süresinde bitirmediğini ve yarım bıraktığını, keşide edilen ihtarnamelere rağmen işi tamamlamadığını, ... sayılı dosyada yaptırılan tespit raporuyla işin eksik, kusurlu olduğu ve kabule şayan bulunmadığının belirlendiğini, davacının akdi feshine neden olduğunu, davacının yaptığı işten çok fazla fatura keserek haksız kazanç temin etmeye çalıştığını, yapılan ek sözleşme ile verilen 1 aylık süreyle teslim tarihinin 01.03.2014 olarak belirlendiğini, ancak davacının bu tarihte de taahhüdünü yerine getirmediğini, sözleşmenin haklı olarak feshedildiğini,

sözleşme dışı yapılan işlerde de eksik ve kusurların olduğunu, sözleşme dışı işler bedeli olan 120.000,00 TL'nın davacıya ödendiğini, sözleşme ve sözleşme dışı işler bedeli toplamının (310.000,00TL+120.000,00 TL)=430.000,00 TL olup, bu miktardan 16.000,00 TL ekstra işler olarak adlandırılan işler düşüldüğünde davacıya ödenmesi gereken toplam tutarın 414.000,00 TL'na düştüğünü, davacının nam ve hesabına alınan malzemelerin bedeli 30.275,54 TL,

davacıya nakit ve çekle yapılan ödemeler 124.945,00 TL olmak üzere davacıya yapılan toplam 155.220,54 TL ödemenin davacıya ödenmesi gereken 414.000,00 TL bedelden mahsubu ile davacının bakiye 258.779,46 TL alacağının bulunduğunu, ancak davacı işi eksik kusurlu yaptığından davacı nam ve hesabına yaptırılan ve bedeli müvekkilince ödenen bedellerin toplamı olan 46.081,64TL'nın 258.779,46 TL'den mahsubu ile davacının bakiye 212.697,82 TL alacağının bulunduğunu,

davacı işi süresinde yapmadığından sözleşmedeki günlük 10.000,00 TL cezai şart nazara alındığında 01.03.2014 tarihinden itibaren işleyecek 01.04.2014 tarihine kadar 30 gün için 300.000,00 TL, 01.03.2014 tarihinden 16.04.2014 fesih tarihine kadar 45 gün için 450.000,00 TL gecikme tazminatından sorumlu olduğunu, gecikme tazminatı nazara alındığında davacının alacağı olmadığı gibi aksine borçlu bulunduğunu belirterek davanın reddine,

davacı alacağının olduğunun düşünülmesi halinde 06.02.2012 tarihli sözleşmedeki cezai şartın ve 04.02.2014 tarihli ek sözleşmede belirtilen gecikme tazminatlarının hesaplanarak davacı alacağı ile takas ve mahsup edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesince. Taraflar arasında akdedilen 06.02.2012 tarihli sözleşmeden sonra, 04.02.2014 tarihli sözleşmenin akdedildiği, bu ikinci sözleşme ile taraflar arasında akdedilen 06.02.2012 tarihli sözleşmede yazılı işlerin teslim süresinin uzatılarak eksiksiz olarak 01.03.2014 tarihinde bitirilip teslim edileceğinin kararlaştırıldığı, davacının niza konusu işleri sözleşmeye uygun surette imal edip belirlenen sürede teslim ettiğini ispatlayamadığı,

mahallinde Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ....sayılı dosyasında yapılan tespit neticesinde sunulan bilirkişi raporu, ihtarnameler ve mahkemece yerinde yapılan keşif neticesinde sunulan bilirkişi raporları kapsamından bu durumun anlaşıldığı, neticesinde taraflar arasında akdedilen adi yazılı eser sözleşmesinin davalı tarafından haksız feshedildiği iddiası ispatlanamadığından reddedildiği, davacının iş bedeli olarak tapu iptal ve tescil isteminin, dayanak sözleşmenin şekil şartlarına uygun düzenlenmemesi nazara alınarak reddedildiği, bilirkişi marifetiyle yapılan hesaplamada;

sözleşme kapsamında ve sözleşme dışı yapılacak iş bedelinin (310.600,00 + 282.846,00TL) 593.446,00TL olduğunun belirlendiği, bu miktardan davacıya yapılan ödeme olan 124.945,00TL, sözleşme kapsamında olup da davacının yapmadığı işler bedeli olan 16.000,00TL, davalı tarafından temin olunan malzeme bedeli 18.738,89TL, eksik ve kusurlu iş bedeli 23.020,00TL, iç oda kapıları yönünden fazladan istenen 13.098,00TL,

sözleşmeye göre işin süresinde bitirilmemesi nedeniyle (takas ve mahsup savunması nedeniyle) hesaplanan 210.000,00TL gecikme cezası olmak üzere (124.945,00 + 16.000,00 + 18.738,89 + 23.020,00 + 13.098,00 + 210.000,00) 405.801,89TL'nın düşümünden sonra (593.446,00 - 405.801,89) davacının toplam alacağının 187.644,11TL olarak belirlendiği, davalının davacıya çektiği 17.03.2014 tarihli ihtarname ile eserdeki eksik ve ayıpların 3 gün içinde giderilmesini istediği, ihtarnamenin davacıya 19.03.2014 tarihinde tebliğ edildiği, bilirkişi tarafından belirlenen eksiklerin 3 günlük sürede ikmalinin mümkün olduğu,

buna göre 19.03.2014 + 3 günden itibaren davalının cezai şart isteyebileceği, davalının 10.04.2014 tarihinde yerinde tespit yaptırdığı, eksik ve kusurlu işlerin varlığını teyit ettirdiği, bu tarihten sonra eksik ve ayıplı işlerin davacı namına başkasına yaptırılması imkanının olduğu, bu halde 19.03.2014 + 3 gün - 10.04.2014 tarihleri arasında 04.02.2014 tarihli sözleşme hükümleri uyarınca cezai şart istenebileceği, buradaki cezai şart miktarının (10.000,00 x 21) 210.000,00TL olduğu, bu cezai şartın ifaya eklenen ceza (TBK m. 158/II) niteliğinde olduğu,

davacının istenen ve hesaplanan cezai şartın ekonomik mahvına sebep olacağı iddiası yönünden kayıtları üzerinde mali müşavir bilirkişiye inceleme yaptırıldığı, dosyaya giren 07.12.2018 tarihli raporda da, sonuç olarak iddiayı teyit eder görüşe yer verilmiş ise de, raporda açıklanan davacının bilançosundaki aktif ve pasif varlıkların toplamı, tenkise tabi tutulması istenen cezai şartın alacak kalemi içinde yer alması ve nihayetinde davacının tacir olması gözetilerek,

cezai şartın tenkisi isteminin reddedildiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin davalı tarafından haksız feshedildiğinin tespiti isteminin reddine, davacının tapu iptal ve tescil isteminin reddine, davacının alacak isteminin kısmen kabulü ile 187.644,11TL alacağın dava tarihi olan 09/08/2016 tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin alacak isteminin reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Müvekkilinin 282.846,00 TL'na ilişkin olarak dava tarihine kadar davalıdan 120.000,00 TL tahsil ettiğini, müvekkilinin işe başlama tarihi olarak belirlenen günden önce ekipman ve imalatlarını sözleşmeye uygun olarak hazır hale getirdiğini ve süresinde sözleşme konusu işleri bitirdiğini, davalının kötüniyetli olarak sözleşmenin feshi yolunu seçtiğini, müvekkilince yapılan işler bedelinin 310.600,00 TL ile fatura bedeli 282.846,00 TL olmak üzere toplam 593.446,00TL olduğunu,

kabul anlamına gelmemek üzere tespit raporunda belirtilen 23.020,00 TL'lık eksik ayıplı ifanın kabulünün varılğının sözleşmenin feshi için yeterli ve geçerli miktar olmadığını, 06/02/2012 tarihli sözleşmede herhangi bir montaj tarihinin belirtilmediğini, müvekkilince yapılan montajdan sonrada davalının inşaata devam ettiğinden davalı tarafından yapılan bu çalışmalar sırasında işçilerin kusurlarıyla dolapların ayarlarının bozulduğunu ve kapıların çizildiğini, tespit raporunun denetime elverişli olmadığını, davalının delil tespitini ihtarnameden sonra yaptırdığını,

ihtarnamede delil tespitinde belirlenen eksikliklerin bildirilmesi ve bu eksikliklerin müvekkili tarafından giderilmesinin istenilmesi gerektiğini, taraflar arasında düzenlenen sözleşmelerin hiçbirisinde imalat ve montajın örnek dairede olduğu gibi yapılacağına dair bir hüküm olmadığını, bu sebeple ifanın örnek daireye uygun olmamasının ayıplı ifa olarak değerlendirilemeyeceğini, müvekkilinin sözleşmede kararlaştırılan ürünlerden daha yüksek teknolojide malzeme kullandığını, müvekkilinin yapmadığını iddia edilen işlere ilişkin alınan faturaların 27/08/2013, 28/08/2013, 30/09/2013, 13/11/2013 gibi tarihler olduğunu,

yani bu işlerin davalı tarafın sözleşmeyi feshettiği tarihten çok önceki zamanları kapsadığını, sözleşme gereği kararlaştırılan 310.600,00 TL'nın, 16.000,00 TL'sının kararlaştırılan bedel olduğu ve müvekkili ile davalı tarafından imza edildiğini, davalı tarafın extra iş olarak tanımladığı işin yapılmadığına dair iddiasının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, extra iş olarak tanımlanan işin davalının mimarının evi için yapılan giderler olduğunu, davalının Ek-10, 11,

12 ve 13 sıralarında sunduğu faturalara ilişkin alınan malzemeler ile müvekkiline yaptığı ödemeleri toplamasının ve müvekkilinin hiç kullanmadığı malzemeleri müvekkiline avans gibi verilmiş göstermesinin hayatın olağan akışına uygun düşmediğini, davalının Ek-15, 16, 17, 18, 19, 20, 21 sıralarında sunmuş olduğu faturalarda ismi geçen firmaların hammaddeci olduğunu, müteahhit olan davalının aldığı bu malzemeleri de davaya konu inşaatta kullandığını ispat etmesi gerektiğini, bu yöndeki iddiaların da açıkça hukuki dayanaktan yoksun olduğunu,

davalının Ek-22 sırasında sunduğu ve toplam 43.542,00 TL ödeme yaptığını iddia ettiği faturaların gerçek bir ticari ilişkiyi ihtiva etmediği, müvekkili ile ... ......'nun faaliyet konularının aynı olmadığını, müvekkilinin edimine yerine getirdiği halde, sözleşmenin şekil şartlarına uygun düzenlenmediği gerekçesiyle tapu iptali ve tescil taleplerinin reddine karar verilmesinin doğru olmadığını, bilirkişi tarafından cezai şart miktarı hesaplanırken işlerin mevcut durumunun tüm teknik nitelikleriyle ortaya konulmadığını, eksik ve ayıpların ayrı ayrı ve somut bir şekilde açıklanmadığını,

mahkemece cezai şart gecikme cezası olarak hatalı bir şekilde değerledirilmiş ise de, fahiş olan cezanın tenkisi yapılmaksızın karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Bilirkişi raporunda sözleşme dışı yapılan işlerle ilgili olarak faturadaki miktarların keşifteki tespitlerle uyumlu olup, birim fiyatların fatura tarihindeki piyasa fiyatları ile örtüştüğüne dair değerlendirmenin yerinde olmadığını, sözleşme tarihinin 06/02/2012, işin yapım tarihinin de 2012-2013 yılları olduğunu, davacının bu işlere ilişkin kestiği 15/03/2014 tarihli faturanın müvekkili tarafından kabul edilmeyerek davacıya ihtarname ekinde iade ve tebliğ edildiğini, davacının faturasındaki birim fiyatların 2012 yılı itibariyle son derece fahiş olduğunu,

bilirkişi raporunda sözleşme dışı işlerle ilgili davacının faturasında belirttiği ve taraflarınca kesinlikle kabul edilmeyen 282.846,00 TL'nin davacı alacağına ilave edildiğini, bilirkişi raporundaki davacının nam ve hesabına yaptırılan eksik ve kusurlu işlere ilişkin müvekkilince yapılan giderler olan 46.081,64 TL'nin davacı alacağından düşülmediğini, ihtarnameye rağmen davacının eksik ve kusurları gidermemesi yapmadığı işler için dahi fahiş fatura keserek göndermesi üzerine fesih bildiriminde bulunularak eksik ve kusurlu işlerin davacı nam ve hesabına yaptırıldığını,

bilirkişi raporuna itiraz dilekçelerinde de belirtildiği üzere 11.100,00TL+KDV'nin de alacaktan düşülmesi gerektiğini, ifaya eklenen cezanın eksik hesaplandığını, hesaplamanın en azından eksik, kusurlu işlerin tespitinin yaptırılıp tespit raporunun verildiği tarih olarak değerlendirilerek hesaplanması veya ek sözleşmede belirtilen 01/04/2014 tarihine kadar olan 30 gün olarak hesaplanması gerektiğini,

bunun yanında bizzat davacının kendi el yazısı ile yazdığı 04/02/2014 tarihli ek sözleşmedeki günlük ceza ödeyeceğini taahhüt etmesinin yanında 01/04/2014 tarihine kadar gene teslim etmez ise alacak talebinde bulunmayacağını da taahhüt ettiğinden bu hüküm gereğince de davacının alacak talep etmesinin mümkün olmadığını belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali ve tescil, alacak istemlerine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Eser sözleşmelerinde bedelin götürü olarak kararlaştırılması halinde sözleşmeye konu işin eksik ve kusurları da dikkate alınmak suretiyle gerçekleştirilen imalâtın, işin tamamına göre fiziki oranı tespit edilip bu oranın sözleşmedeki götürü bedele uygulanarak hak edilen imalat bedelinin hesaplanması gerekir (Yargıtay 15. HD. 06/04/2021 tarih ve 2020/1409 E-2021/1445K).

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 481 (818 Sayılı BK.'nın 366 md.) maddesine göre: "Eserin bedeli önceden belirlenmemiş veya yaklaşık olarak belirlenmiş ise bedel, yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirlenir". Taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmayıp, iş bedeli konusunda taraflar da anlaşamamışlarsa, iş bedelinin, yasanın sözü edilen bu hükmü uyarınca işin yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleri ile KDV ve yüklenici kârı eklenmeden hesaplanması gerekir. (Yargıtay 15. HD. 01/04/2021 tarih ve 2020/2622 E-2021/1345K).

İfaya ekli cezai şartın amacı borçlunun borcu belirlenen zaman ve yerde ifa etmesini, borcun belirlenen yer ve zamanda ifa edilmemesi nedeniyle alacaklının uğradığı zararın tazminini sağlamaktır. Alacaklı hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir ( TBK 179/2 md.).

İfaya ekli cezai şart olumlu zarar niteliğinde olduğundan, kural olarak ve sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça, sözleşmenin feshi halinde talep edilemez. Ancak Yargıtay'ın yerleşik içtihatları gereğince sözleşmede feshedilemeyen süre varsa, bu süreden sonra sözleşmenin feshi halinde, feshedilmeyen süreyle sınırlı olarak ifaya ekli cezai şart talep edilebilir ( Yargıtay 15. HD, 15.05.2018, 2017/2701E, 2018/1953K).

Taraflar arasında 06/02/2012 tarihli sözleşmenin düzenlendiği hususu ihtilafsız olup, sözleşme kapsamında yapılacak işler KDV dahil 294.600,00 TL ile 16.000,00 TL ekstra işler bedeli olmak üzere toplam 310.600,00 TL götürü bedel üzerinden akdedilmiştir.

Sözleşme kapsamında 16.000,00 TL bedelle ekstra işler belirtilerek sözleşmeye dahil edilmiş ise de davacı tarafça bu ekstra işlerin neler olduğu ve yapıldığı hususu yasal delillerle kanıtlanamadığından sözleşme kapsamındaki işlerin toplam bedelinin KDV dahil 294.600,00 TL götürü bedel olduğunun kabulü gerekmiştir.

Bu durumda, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davacı taşeron alacağının belirlenmesi gerekir.

Taraflar arasındaki sözleşmede KDV dahil 294.600,00 TL götürü bedel kararlaştırıldığından sözleşmeye konu işin eksik ve kusurları da dikkate alınmak suretiyle gerçekleştirilen imalâtın, işin tamamına göre fiziki oranı tespit edilip bu oranın sözleşmedeki götürü bedele uygulanarak hak edilen bedelin tespiti ile yine sözleşme dışı yapıldığı iddia edilen işlere ilişkin bedel ihtilaflı olmakla sözleşme dışı işlerin bedeli yapıldıkları yıl piyasa rayiçleriyle ve piyasa rayicine KDV'nin dahil olduğu nazara alınmak suretiyle hesaplanıp neticede davacı taşeronun sözleşme kapsamında ve sözleşme dışı işler yönünden hak ettiği toplam imalat bedeli

belirlenerek davalı tarafça yapılan ve ispatlanan ödeme miktarının mahsubuyla davacının bakiye alacağının bulup bulunmadığı tespit edilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken bu ilkelere aykırı şekilde alınan bilirkişi raporuyla yazılı şekilde davanın sonuçlandırılması doğru olmamıştır.

Yine taraflar arasındaki 04/02/2014 tarihli sözleşmede düzenlenen gecikme cezası ifaya ekli ceza niteliğinde olup, sözleşme davalı tarafça feshedildiğinden davacı alacağından mahsup edilemeyeceği de dikkate alınmaksızın eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeyle yazılı şekilde karar verilmesi kabul şekli itibariyle yerinde görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne, esası incelenmeksizin mahkeme kararının HMK 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

...