Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi E.2020/686 K.2022/510

Davacılar vekili tarafından davalı aleyhine açılan itirazın iptali davasında mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili; müvekkili ile davalı arasında yapılan şifai anlaşma neticesinde davalıya ait olan İstanbul Samandıra'da mevcut arsa üzerine " depo ve idare binası yapım tadilat" işinin müvekkili tarafından yapıldığını ve zamanında teslim edildiğini, işin toplam bedelinin KDV dahil 1.050.681,00 TL olup bu bedelin KDV dahil 601.800,00 TL'lik kısmına ilişkin müvekkili tarafından keşide edilen ... nolu 29/05/2015 tarihli fatura ödendiğini,

ancak aynı iş ile ilgili bakiye kalan kısma ilişkin yine müvekkili tarafından keşide edilen 380730 nolu 02/06/2015 tarihli KDV dahil 448.881,44 TL bedelli olan faturanın müvekkilinin bütün şifahi uyarılarına rağmen ödenmediğini, bahse konu fatura bedelinin tahsili için başlattıkları ilamsız icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini, 21/07/2015 tarihli mutakabat formunda davalı ile müvekkili arasında davaya konu fatura üzerinde mutabakat sağlandığının görüleceğini belirterek;

borçlunun Kayseri 2. İcra Müdürlüğü'nün 2015/14236 Esas sayılı icra takibine itirazının iptali ile takip miktarının %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı takdirini talep etmiştir.

Davalı vekili; davalı müvekkili ile davacı arasında sözlü anlaşmayla davalının mülkiyetinde olan ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Mevkii, pafta ..., parsel ...'de tapuda kayıtlı olup, ...

Lojistik'e kiraya verilen binanın bazı eksikliklerin tamamlanma işlemleri için araç ve gereçler, işçilik, gereken tüm kaliteli malzemeler ve sair tüm masrafları yükleniciye ait olmak koşuluyla anlaşıldığını, davacının icra takibinde ve huzurdaki davada dayandığını belirttiği faturanın müvekkiline tebliğ edilmediğini, bu hususun icra dosyası ve huzurdaki dosya ile sabit olduğunu, davacının işi zamanında teslim etmediği gibi eksik ve ayıplı olarak bıraktığını, eksik işlerin halen taşınmazda kiracı olan ...

Lojistik tarafından tamamlandığını, davacı, elinde yasal zorunlu içeriğe havi bir fatura mevcut olmadan takibe giriştiğinden kötüniyetli olduğunu belirterek; öncelikle davanın açılmamış sayılmasını ve haksız davanın reddini, kötü niyetli ve haksız olan davacının %20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesini savunmuştur.

Mahkemece. 02/10/2017 tarih ve 2015/1298 Esas-2017/733 Karar sayılı kararı ile davanın kabulüne dair verilen kararına karşı, davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuş. Dairemizin 18/06/2019 Tarih ve 2017/1327 Esas-2019/675 Karar sayılı kararı ile. "Dosya kapsamında bulunan, İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13/10/2016 tarihli yazısı üzerine Uyap sisteminde yapılan incelemede.

İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13/07/2017 gün 2016/464 Esas, 2017/673 Karar sayılı ilâmı ile davacı .... Mim. İnş. San. ve Tic. Ltd.

Şti.'nin iflasına karar verildiği ve iflasın açıldığı anlaşıldığı, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun iflasın hukuki neticeleri ile ilgili olan hukuk davalarının tatili başlıklı 194/1. maddesine göre; acele haller müstesna olmak üzere müflisin davacı ve davalı olduğu hukuk davaların duracağı ve ancak alacaklıların ikinci toplanmasından on gün sonra devam olunabileceği, bu nedenle mahkemece ikinci alacaklılar toplantısından on gün sonrasına kadar davanın durdurulması,

bundan sonra iflas idaresini davaya dahil ettirilip, deliller toplandıktan sonra sonucuna uygun karar verilmesi gerekeceği" gerekçesi ile HMK'nun 353/1-a.4 maddesi gereğince mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Dairemizin bu kararından sonra Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; davanın, fatura dayanak yapılarak yapılan ilamsız icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davası olduğu, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi'nin önceki karara ilişkin kaldırma kararına konu olan İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/464 Esas-2017/673 Karar sayılı, 13/07/2017 tarihli gerekçeli kararının kesinleşme şerhli örneğinin celp edildiği, tetkikinde davacı ....

Mim. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından iflasın ertelenmesi talepli olarak açılan davada yapılan yargılamalar sonunda davacı .... Mim. İnş. San. ve Tic. Ltd.

Şti.'nin iflasına karar verildiği ve iflasın açıldığı, hükmün 21/08/2018 tarihinde kesinleştiği, temlik alan ... vekilinin Kartal 4. Noterliği'nin 22/07/2016 tarihli ve ... yevmiye sayılı alacağın devri sözleşmesini ve vekaletnamesini dosyaya ibraz ettiği, Kartal 4. Noterliği'nin 22/07/2016 tarihli ve ... yevmiye sayılı alacağın devri sözleşmesinin tetkikinde davacı .... Mim. İnş. San. ve Tic. Ltd.

Şti.'nin Kayseri 2. İcra Dairesi'nin 2015/14236 Esas sayılı dosyasındaki 450.000,00 TL tutarındaki alacağının tamamını bütün ferileriyle birlikte ...'e devrettiği, bu devrin davacı .... Mim. İnş. San. ve Tic. Ltd.

Şti. hakkında iflasın açılması tarihinden yaklaşık 1 yıl önce yapıldığı, sunulan temlik sözleşmesi ve vekaletname uyarınca temlik alan ... vekili huzurunda yargılamaya devam edildiği, takip konusu alacağın dayanağının taraflar arasındaki davalıya ait İstanbul- Samandıra'daki taşınmazına yapılan depo ve idare binası yapım tadilat işine ilişkin sözlü eser sözleşmesinden kaynaklandığı, bu hususun uyuşmazlık konusu olmadığı, eser sözleşmesini düzenleyen TBK'nun 470. maddesi uyarınca yüklenicinin ediminin bir eser meydana getirmek, iş sahibinin ediminin ise, karşılığında bedel ödemek olduğu,

yüklenicinin borcu sözleşmeye ve fen ve tekniğine uygun şekilde ve zamanında işi teslim, iş sahibinin borcunun ise, iş bedelinin ödenmesi olduğu, (TBK. 471 ve TBK.

479). bilirkişi kurulunun 06/06/2016 tarihli bu raporuna göre sonuç olarak dava konusu taşınmazda müteahhit davacı (yüklenici) şirketin yaptığı iş bedelinin 1.345.812,97 TL olduğu, buna karşın temlik eden davacının beyan ve kabul ettiği iş bedelinin KDV dahil 1.050,681,44 TL üzerinden faturalandırdığı ve ticari defterine kaydettiğinden taleple bağlılık kuralı gereğince bu miktarın dikkate alınması ve davalı iş sahibinin temlik eden davacıya yaptığı ihtilaf konusu da olmayan 600.000,00 TL'lik ödemesi mahsup edildiğinde 1.050.681,44 - 600.000,00 = 450.681,44-TL alacaklı olduğu,

davacı tarafın ise, icra takibiyle bundan daha az bir miktar olan 448.881,44 TL alacak istediği, bilirkişi Prof.

Dr. ... tarafından davalının ticari defteri incelenmek suretiyle sunduğu 15/12/2016 tarihli raporda tespit edildiği üzere temlik eden davacının davalıya yaptığı eser sözleşmesi kapsamındaki iş ve imalatlardan dolayı davalı adına düzenlediği KDV dahil 601.800,00 TL ve 448.881,44 TL miktarındaki 2 adet faturanın ikisinin de davalı tarafından bizzat kendi ticari defterlerine kaydının yapıldığı ve işlendiği, iş karşılığı olarak temlik eden davacıya ödediği 600.000,00 TL'lik ödemesinin kendi ticari defterinde kayıtlı olduğu,

ilk faturaya mahsuben yapılan iş bu ödeme mahsup edildiğinde ilk faturadan dolayı 1.800,00 TL, ikinci faturadan dolayı da bir ödeme olmadığından ikinci faturadan dolayı 448.881,44 TL olmak üzere toplam 450.681,44 TL borcunun bulunduğu, gerek talimat mahkemesi yoluyla mahallinde yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu alınan bilirkişi heyetinin raporu, gerekse davalının ticari defter kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen bilirkişinin raporundaki tespit ve miktarlar birbirini tamamen doğruladığı,

davalı tarafın bu tespitlerin ve kendi aleyhine kesin delil de teşkil eden kendi ticari defter kayıtlarının aksini ve yapılan işlerin eksik, ayıplı olduğunu, bundan dolayı da temlik eden davacıya borçlu olmadığına dair iddialarını kesin ve yeterli kanıtlarla ispatlayamadığı, sonuç olarak,

temlik eden davacı şirketle davalı şirket arasında yapılan sözlü eser sözleşmesine binaen temlik eden davacı yüklenici tarafından davalı iş sahibi adına ve taşınmazına yaptığı iş ve imalatlardan dolayı kestiği 2 adet faturadan kaynaklı olarak (KDV dahil 601.800,00 TL + 448.881,44 TL olmak üzere) toplam 1.050.681,44 TL (talebiyle bağlılık kuralı gereğince) alacaklı olması, bu alacağına karşılık davalı iş sahibince temlik eden davacıya ödenen 600.000,00 TL'nin mahsubuyla bakiye 450.681,44 TL alacaklı olması,

ancak temlik eden davacının icra takibiyle takibe konu fatura bedeli olan daha az miktardaki 448.881,44 TL alacak talep etmiş olması ve davacının hakkındaki iflasın açılmasından önce bu alacağını ...'e temlik etmesi nedeniyle taleple bağlılık kuralı gereğince icra takip tarihi itibariyle temlik alan davacının davalıdan 448.881,44 TL asıl alacaklı olduğu gerekçesiyle davalının takibe ve borca yaptığı itirazı haksız olduğundan, itirazının iptali ile takibin devamına karar verildiği, takip talebi ve ödeme emrinde takibe konu asıl alacağa takip tarihinden itibaren faiz uygulanmasının istendiği,

ancak oranı kısmının "%..." yani boş olup belirtilmediği, icra takibinde, oranı ve niteliği belirtilmeksizin faiz talep edilmiş olup, bu durumda davacının yasal faiz istediği kabul edilerek, takip tarihinden tahsil tarihine kadar olan dönemde asıl alacak yönünden yasal faize hükmedilmesi gerektiği, (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi, 24/04/1996 tarihli, 1995/7191 Esas ve 1996/4205 Karar sayılı emsal kararı) itirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, diğer yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likid olmasının da zorunlu olduğu,

her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likid olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusunun birlikte değerlendirilmesi gerektiği, buna göre, likid bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olduğu; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması;

başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerektiği, gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likid bir alacak bulunduğunun kabul edilmesi gerektiği, (HGK'nun 07/06/2006 tarihli, 2006/19-295 Esas, 2006/341 Karar sayılı ilâmı), somut olayda, yapılan yargılama sonunda alacağın varlığı ile miktarı yapılan keşif ve alınan teknik bilirkişi raporuyla saptandığından alacağın likid olmaması sebebiyle,

başka bir deyimle alacağın varlığı ve miktarı yargılamayı gerektirdiğinden likit bir alacaktan söz edilemeyeceği için koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin ve kararın mahiyeti gereği davalının kötüniyet tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.

Davalı vekili istinaf başvurusunda; davacının iflas davası açıldıktan sonra dava konusu alacağı temlik ettiğini, temlik alan ve temlik eden vekilleri de aynı olup, temlik hususunun muvazaalı ve hukuka aykırı olduğunu, iflas hükümleri kamu düzeninden olduğundan mahkemenin iş bu davayı iflas idaresine bildirmesi gerekirken, iflas idaresini davaya dahil etmediği gibi, bu hususta yazı yazarak iflas idaresine ihbarda da bulunmadığını, ayrıca mahkemenin gerekçede dayandığı alacağın temliki sözleşmesinin sıhhatini incelemeden karar verdiğini,

Kayseri 2. İcra Müdürlüğü'nün 2015/14236 Esas sayılı dosyasında davacı icra takibinde faiz talebinde bulunmadığını, davacının işbu itirazın iptali dava dilekçesinde faize ilişkin olarak faiz türünü açıklamadığını, mahkemenin ise “ takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizine” hükmettiğini, takip tarihinde talep edilmeyen ve itirazın iptali dava dilekçesinde belirtilen "ticari faiz" talebine karşılık mahkemece taleple bağlı olmasına rağmen “değişen oranlarda avans faizine” hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının işi ayıplı ve geç teslim ettiğini, cevap dilekçesinde belirtilen işleri eksik ve ayıplı yaptığını,

bu iddialarını dosyaya sundukları deliller ve tanık beyanları ile ispat ettiklerini, dosyaya sunulan bilirkişi raporuna bu sebeplerle itiraz ettiklerini, takibe ve davaya konu edilen faturanın zorunlu unsurları ihtiva etmediğinden fatura niteliğine haiz olmadığını, dava konusu gayrimenkulün kiracısı olan ve aynı zamanda tanıkları olan kişinin bizzat yaptırdığı asansör bakımı (asansör ilk günden itibaren çalışmamaktaydı), laminant parke alüminyum doğrama PVC yapımı, büro tadilat işleri, elektrik işleri, alçıpan ve sair işlerle ilgili faturaların dosyaya sunulduğunu belirterek;

istinaf taleplerinin kabulü ile mahkeme kararının kaldırılarak davanın istinaf mahkemesinde yeniden görülmesini ve yapılacak yargılama sonunda talepleri doğrultusunda davanın tüm talepler yönünde reddine karar verilmesini, davanın istinaf mahkemesinde yeniden görülmesi mümkün değil ise mahkeme kararının kaldırılarak dosyanın yeniden karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesini talep etmiştir.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davacı ile temlik eden ....Mim.İnş.San.ve Tic.Ltd.Şti. arasında, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddeleri kapsamında sözlü eser sözleşmesi kurulduğu hususunda uyuşmazlık bulunmamakta olup; davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.

Dairemizin 02/10/2017 tarih ve 2015/1298 Esas-2017/733 Karar sayılı, mahkemece verilen ilk kararın HMK'nun 353/1-a.4 maddesi uyarınca kaldırılmasına ilişkin kararından sonra dosyaya sunulan Kartal 4. Noterliği’nin 02/06/2016 tarih ve ... yevmiyeli "Alacağın Devri sözleşmesi" incelendiğinde, davacı ...

Mimarlık İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti. temsilcisi ...’ün Kayseri 2.İcra Müdürlüğünün 2015/14236 esas sayılı dosyasındaki 450.000,00 TL (ki takip 448.881,44 TL asıl alacak üzerinden yapılmıştır.) alacağının tamamını bütün fer’ileri ile birlikte ...'e devrettiği, devir ettiği kişinin bu alacağı ilgili icra müdürlüğünden talep ve tahsil etmeye yetkili olduğunu bu devir sözleşmesinin bir öreğinin Kayseri 2. İcra Müdürlüğü’ne ve ...

Gayrimenkul A.Ş. isimli borçluya tebliğ edilmesini talep ettiği, iş bu temlik sözleşmesinin temlik eden yüklenici ...Ltd.Şti. hakkında İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13/07/2017 gün 2016/464 Esas, 2017/673 Karar sayılı ilâmı verilen iflas kararının öncesinde yapılmış olması nedeniyle dosyanın iflas masasına bildirmemesinde taraf teşkili yönünden bir isabetsizlik bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Yargılama sırasında talimat mahkemesince işin yapıldığı adreste yapılan keşif sonucu alınan 06/06/2016 tarihli bilirkişi raporundan, sözlü eser sözleşmesi kapsamında davacı yüklenici tarafından yapılan işlere ilişkin iş bedelinin tespit edildiği, eksik ve ayıplı imalatların bedelinin ise, tespit edilen bu iş bedelinden düşülerek davacı yüklenicinin yaptığı imalatların bedelinin tespit edildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi heyeti raporu Dairemizce de, dosya kapsamına, oluşa uygun ve denetlenebilir nitelikte bulunmuştur.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; Mahkemece, dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun ve isabetli gerekçeyle karar verilmiş olduğu, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...