Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi E.2021/1021 K.2022/91

..... T.C.

ANKARA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

27. HUKUK DAİRESİ .....

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

.......

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 27/05/2019

NUMARASI .......

DAVANIN KONUSU

Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 02/02/2022

KARAR YAZIM TARİHİ : 04/02/2022

Davacılar vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin davada mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvuruda bulunulması üzerine mahalline gönderilen dosya ikmalen gelmiş olmakla yapılan incelemede;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacılar vekili. Müvekkili şirketler ortaklığının,......

İnşaatı işinin yapımını üstlendiğini, davalı idarenin yapılan işe ilişkin durum tespit tutanağı dahi düzenlemeden kesin hesaba giderek müvekkillerinin yokluğunda kesin hesabı düzenlediğini, 01/02/2016 tarihli dilekçeyle müvekkilince kesin hesaba itirazda bulunulduğunu, davalının ise itiraza konu imalatların hakkında 10 nolu ara hakedişte ihtirazi kayıt bulunmadığı gerekçesiyle 03/02/2016 tarihli cevabi yazısıyla reddettiğini, akabinde keşide ettiği 24/02/2016 tarihli yazısıyla müvekkilince hakedilen imalatları dahi vermediği gibi adi ortaklığı 193.798,47 TL borçlu çıkardığını ve bu bedeli teminatı nakde çevirerek tahsil ettiğini,

yapılan işlemlerin...... usul ve yasaya aykırı olup kesen hesabın yeniden yapılması gerektiğini belirterek söz konusu işe ilişkin kesin hakedişin ve kesin hesabın hesap ve tespitini, haksız olarak nakde çevrilen mektup bedeli olan 193.798,47 TL'nın nakde çevrilme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, kesin hesap sonucunda çıkacak alacakla ilgili olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 10.000,00 TL'nını avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili.

Dava konusu yağmur suyu hattı imalatının sözleşmeye esas işlerden bağımsız olup 10/01/2014 tasdik tarihli şebeke ve iş sonu sayısal işletme projesinde bulunmayan bir imalat olduğunu, sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "Projelerin Uygulanması" başlıklı 12.maddesinin 5.bendinde "İdarenin ve yapı denetim görevlisinin yazılı bir tebliği olmaksızın yüklenici projelerde her hangi bir değişiklik yaptığı takdirde sorumluluk kendisine ait olup bu gibi değişiklikler nedeniyle bir hak iddiasında bulunamaz." hükmünü içerdiğini, müvekkilinin imalatın yapılması konusunda da her hangi bir talimatı olmadığından sorumluluğunun bulunmadığını,

yer teslim tutanağında da belirtildiği üzere hattın geçtiği güzergahın inşaatın yapımına hazır hale getirilmesinin belediyenin sorumluluğunda olduğunu, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 40/b maddesine istinaden müvekkilinin 02/11/2015 tarihli yazısı ile yükleniciye 12/11/2015 tarihi itibariyle kesin hakediş raporu düzenleme çalışmalarına başlanacağının tebliğ edildiğini, ancak söz konusu tarihte yükleniciye temsilen eleman hazır bulundurulmadığından aynı şartnamenin 40/ç maddesi gereğince kesin hakediş raporunun müvekkili idarece tanzim edildiğini ve yükleniciye gönderildiğini,

yüklenicinin 01/02/2016 tarihli 214 kayıt sayılı dilekçesiyle kesin hakediş raporuna itiraz ettiğini, müvekkilince 03/02/2016 tarihli yazıyla itirazların haksız olması nedeniyle reddedildiğini, dava konusu talepler bakımından yapılan işlemlerin sözleşme ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine uygun olduğunu, müvekkilinin sorumluluğunun bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesince.

Yapılan yargılama sonunda, davacı tarafından dava dilekçesinde kesin hakedişe yönelik 4 kalemde itiraz edildiğinin belirtildiği, söz konusu itirazların değerlendirilmesi için davaya konu işe ilişkin hakediş dosyası mevcut dosya kapsamına alındıktan sonra dosyanın bilirkişi kuruluna tevdii edildiği, bilirkişi kurulu tarafından 02/03/2018 tarihli raporun hazırlandığı, rapora itiraz edilmesi üzerine bilirkişi kuruluna inşaat mühendisi de eklenmek suretiyle söz konusu kuruldan 12/07/2018 tarihli ek raporun alındığı,

ek rapora göre bacalar arası 300 mm korige yağmur suyu boru imalatı ile ilgili olarak söz konusu hatlar sözleşme kapsamında olmadığından ve ayrıca sözleşme kapsamındaki sistem için zorunlu da olmadığından davalı işveren idarenin talebi ve bilgisi olmadan onayı dışında yapılmış olacağından davacının söz konusu imalat bedelini davalı iş verenden talep edemeyeceği, dava dışı ilgili belediyeden vekaletsiz iş görme hükümlerine göre talep edebileceği,

TM3 terfi binası ve yerinin değişmesinden dolayı imalatın yapılabilmesi için deniz tarafında L=35 m Deşarj 300 mm korige boru imalatı ise zorunlu olmayan iş veren idarenin onayı da olmadan davacının TM3 terfi merkezine bağladığı ilave deniz deşarj hattı bedelini davalı idareden talep edemeyeceği,

..... deresi geçiş noktalarında 2300-20301 arası 2x1000 L= 22 mt 1000 korige boru ile 20204-20225 arası 2x1000 L=28 mt 1000 mm korige boru imalatı ile ilgili olarak ilk sözleşme kapsamında bulunmayan ve belediyenin sorumluluğunda olduğu değerlendirilen söz konusu dere geçişleri için davacı yüklenicinin davalı idareden talepte bulunmasının yerinde olmadığı, 1628-1618/a 1629-1630/a bacalar arası hattın 200 mm korige boru yapılmasına karşın hakedişte beton boru olarak ödenmesi konusu ile ilgili olarak söz konusu hat kesimlerinin sözleşme kapsamında olduğu,

projesinde 200 beton boru görünen bu kesimler iş sonu işletme projesine işlendiği gibi 200 korige boru yapılmışsa ödemesinin de 200 korige boru pozundan yapılmasının gerektiği, mahalinde keşif sonucu düzenlenen 29/01/2019 tarihli rapora göre de, davacının mahalinde beton boru döşediği, idarenin ödemeyi doğru pozdan yaptığının rapor edildiği, söz konusu 12/07/2018 tarihli ek rapor 29/01/2019 tarihli raporun usul ve yasaya uygun olarak hazırlanması, denetime elverişli olması nedeniyle mahkemece kabul edildiği,

bu nedenle davacının dava dilekçesinde bahsetmiş olduğu ve kesin hakedişe yaptığı 4 adet itirazın yerinde olmadığı ve bu itirazlar yönünden talebinin reddinin gerektiği yönünde kanaatin oluştuğu, yine davacı tarafın irat kaydedilen teminat mektubunun iadesini talep etmiş ise de, 12/07/2018 tarihli ek raporda da açıkça belirtildiği gibi davacı tarafın kesin hakedişe sadece 4 kalemde itiraz ettiği,

itirazların içerisinde teminat mektubunun irat kaydedilmesi olmadığı gibi teminat mektubunun irat kaydedilmesine sebep olan 13 nolu hakediş ile kesin hakediş arasındaki farka ve teknik personel bulundurmamasından dolayı uygulanan cezaya da itiraz etmediği, davacı yönünden kesin hakedişteki teminat mektubunun irat kaydedilmesine itiraz edilmemesi nedeniyle davacı yönünden bu irat kaydının kesinleştiği, bundan dolayı davacının teminat mektubu bedelinin kendisine verilmesi yönündeki talebinin de yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Mahkemenin red kararının usul ve yasaya, Yargıtay 15. HD'nin Yapım İşleri Genel Şartnamesi(YİGŞ) hakkındaki yerleşmiş görüşlerine açıkça aykırı olduğunu, uyuşmazlığın çözümünde YİGŞ hükümlerinin özel delil sözleşmesi olarak değerlendirilmesinin zorunlu olduğunu, ayrıca teminat mektuplarının irat kaydedilmesi konusunun kesin hesaba giren kalemlerden olmaması nedeni ile mahkemece bu hususta itiraz aranmasının davanın esasına ilişkin mevzuat ve norm ile çelişkiye neden olduğunu gösterdiğini, teminat mektuplarının nakde çevrilmesi konusunda kesin hesaba itiraz aranmasının yanlış olduğunu,

mahkemece kesin hesapta yüklenici imzasının olmaması hususunun dikkate alınmadığını, kesin hesabın yüklenicinin yokluğunda yapıldığını, dava konusu işlerin geçici hakedişlere alınan kalemler olmadıklarını, süresinde açılan davanın kesin hesaba itiraz, kesin hesabın mahkemece yapılması talebi mahiyetinde olduğunu, şartnamenin kesin hesaba ilişkin 41. Maddesindeki düzenleme nazara alındığında yüklenicinin imzasının olmadığı hallerde kesin hesap yapılmasına ilişkin düzenleme olmadığından,

ara hak edişlere konu edilmeyen, edilse dahi yüklenici tarafından YİGŞ'nin 40. maddesine göre ihtirazi kayıt konulan imalatlar yönünden kesin hesap işlemlerinde yüklenici imzası yok ise açılan davanın kesin hesabın tespiti davası mahiyetinde olup aksi yöndeki mahkeme kararının hatalı olduğunu, dava konusu yapım işinde ana iş sahibinin Gerze Belediyesi olup kuruluş kanunu ve ana sözleşmesi gereği davalı İller Bankasının da belediye projelerini desteklemek ve projelerin hayata geçmesini sağlamak için kredi sağlamak maksadı ile var edilen bir anonim şirket olduğunu ve bu hallerde ihale makamının İller Bankası,

ana iş sahibinin ise belediye olup bu nedenle tefrik kararı yerinde olmadığını, bu hali ile iş bir bütün olarak kabul edildiğinde davalı bankanın sorumluluğunun da ana iş sahibi ile birlikte müteselsil sorumlu olması gerektiğini, dava konusu alacak kalemlerinden haksız olarak irat kaydedilen teminat bedeli miktarı olan 193,798,47 TL yönünden ise, irat kaydetme işleminin yüklenicinin yokluğunda yapılan kesin hak edişe dayandığı,

24/02/2016 tarih ve 192 sayılı yazı ile de davacıya bildirildiği nazara alındığında bu kalem yönünden yalnızca davalı bankanın sorumluluğunun söz konusu olduğunu, bu nedenlerle davalı bankanın aksi yöndeki iddialarının reddi gerektiğini, 29/01/2019 keşide tarihli talimat mahkemesi bilirkişi raporu incelendiğinde ise öncelikle mahalde yapıldığı fiziken tespit edilen kalemler yönünden rapora diyeceklerinin olmadığını, iş hakkındaki sayısal işletme planlarının mahaldeki gerçekleşmeye uygun olması gerektiği doğru olup keşifte yapılan tespitlerin müvekkili davacının taleplerinde haklı olduğunu açıkça ispat ettiğini, imalat kalemleri yönünden ise,

bacalar arası yapılan Ø 300 mm korige boru imalatı bedeli, TM 3 terfi binası yapımı esnasında yapım için TM3 yeri değişmesinden dolayı imalat yapılabilmesi için deniz tarafında L=35 mt deşarj Ø 300 mm korige boru yapımı işi bedeli ve engel deresi geçiş noktalarındaki 2300-20301 arası 2x100 L=22 mt Ø1000 korige boru ile 20204-20205 arası 2 x 100 L=28 mt Ø 100 mm korige boru yapımı işi bedeli talebi yönünden yapılan imalatın davalı idareden değil belediyeden vekaletsiz iş görme hükümlerine göre talep edilmesi gerektiği iddia etmişlerse de anılan iş davalı idarenin tahakkümü ve talebi ile gerçekleştirilmiş olup idare de işi belediye namına

yapmakta olduğundan bu bedelden de sorumlu tutulması gerektiğini, söz konusu işin proje değişikliği işi olmadığından ve mahal imalat tekniği gereği yapılması zaruri olan işlerden olduğundan bedelinden de davalı tarafın sorumlu olması gerektiğini,..... arası Ø 200 mm korige boru iken beton boru olarak hak edişte ödendiğini, yapılan imalatın mahalde talebe uygun olarak gerçekleştirilmiş olup aksi yönde davalı savunmasının dahi olmadığını, bu nedenle sayısal işletme projesinde imalat korige boru olarak gösterildiğini, bilirkişi raporunda193,798,47 TL'lik teminat yönünden de hiç bir inceleme yapılmadığını,

dosya bilirkişi incelemesine gitmeden önce ana iş sahibi aleyhine de mahkemenin 2018/822 E sayılı dosyası ile birleştirme talepli dava açılmış olup taleplerine rağmen birleşen dosya hakkında da inceleme yapılmasının mümkün olmadığını, dosyaya sunulan raporun hükme ve denetime elverişli olmadığını, eksik inceleme yapıldığını belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davacılar vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin davada mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı davacılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Davacı şirketlerin oluşturduğu ortaklık ile davalı arasında ... Kanalizasyon İnşaatı işinin yapımı konusunda eser sözleşmesi akdedildiği ihtilafsız olup davacı taraf yüklenici, davalı iş sahibidir.

Taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davalı iş sahibince, davacının kesin hakedişinin düzenlenmesi için davet edildiği, davacı yüklenici tarafından dosyada mevcut 01/02/2016 tarihli yazı ile kesin hakedişin düzenlenmesi aşamasında dikkate alınması istenilen bir kısım talepler belirtilerek davalıya müracatta bulunulduğu, 14 nolu kesin hakedişte davalı iş sahibince düzenlenen hakedişin imzalanması için davacı yüklenicinin 09/02/2016 tarihli yazı ile davet edildiğinin dercedildiği ve davalı tarafça düzenlenen bu hakedişin 22/02/2016 tarihi itibariyle tasdik edildiği, eldeki davada ise düzenlenen kesin hakediş dahil sözleşmedeki düzenlenemelerde belirtilerek talepte bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda davacı yüklenici tarafın 01/02/2016 tarihli dilekçesinin daha sonra düzenlendiği anlaşılan kesin hakedişe itiraz dilekçesi olarak nitelendirilmesi mümkün olmamasına göre taraflar arasında kesin hesaba ilişkin uyuşmazlık bulunduğundan, mahkemece kesin hesabın çıkarılması gerekirken, 01/02/2016 tarihli yüklenici dilekçesi esas alınarak, kesin hakedişe itirazları sınırlandırılarak yapılan tespite dayalı yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, taraf iddia ve beyanları sözleşme ve ekleri de dikkate alınarak, işin kesin hesabının çıkartılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmadığından davacılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, esası incelenmeksizin mahkeme kararının HMK.'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.