Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi E.2022/1358 K.2023/36

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali davasında, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili; davalı borçlu şirketin A.Ü. İbni Sina Hastanesi B blok ve C blok onarım işi ile bir kısım imalatlar için ilgili fiyat teklifi istediğini ve sonrasında yapılan anlaşmaya göre 24/02/2014 tarihinde sözleşme imzalandığını sözleşmeye uygun işin tamamlandığını ayrıca sözleşme ve teklif mektubu haricinde iki adet daha kapı yapım ve montajının gerçekleştirildiğini, fatura kesilmesine rağmen faturanın kesilmemesini davacının ısrarla istediğini ve faturayı da iade ettiğini ayrıca fatura bedelini de ödemeye yanaşmadığını, bu nedenle Ankara 32. İcra Müdürlüğü'nün 2015/3165 sayılı takip dosyasında takibe geçildiğini, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptalini ve davalı aleyhine icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; sözleşmedeki imzaların müvekkili şirkete ait olmadığını şirket yetkilisinin imzalarıyla sözleşmedeki imzaların tamamen farklı olduğunu, müvekkili aleyhinde başlatılan takibin tamemen haksız olduğunu, düzenlenen 16.992,00 TL'lik faturanın müvekkilince kabul edilmeyerek iade edildiğini, müvekkilinin Ankara Üniversitesi İbn-i Sina Hastanesi B Ve C Bloklara Ait Büyük Onarım İşinde yüklenici sıfatıyla iş yaptığını ve 16/09/2013 yılında başladığı işi 12/03/2014 tarihinde bitirdiğini, bu süreçte davacı tarafla herhangi bir yazılı veya sözlü anlaşma yapmadığını,

davacı tarafça 38 adet conpact kapı yapılarak monte edildiği iddiasına dayalı olarak kesilen 10/03/2015 tarihli faturanın vergi usul yasası gereğince hiçbir geçerliliğinin olmadığını, sözleşme ilişkisinin hiçbir şekilde kabul etmemekle birlikte, mahkemeye sunulan sözleşmenin 9.2 maddesine göre iş başlangıcında ve malzemenin montajı sırasında talep edilmesi gereken miktarların müvekkilinden talep edilmediğini, davacının iddiasını ispatlamakla mükellef olduğunu belirterek davanın reddine, davacı aleyhine tazminata karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece verilen 25/12/2018 tarih ve 2015/918 Esas- 2018/943 Karar sayılı kararına karşı davalı vekili ile katılma yolu ile davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulması üzerine, Dairemizin 17/05/2021 tarih ve 2019/618 Esas- 2021/467 Karar sayılı kararı ile; davacı vekilinin katılma yolu ile istinaf başvurusunun esası ve davalı vekilinin sair istinaf nedenleri incelenmeksizin davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile mahkeme kararının HMK'nun 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden görülmesi için ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Mahkemece Dairemizin kaldırma kararı sonrasında yapılan yargılama sonucunda; tüm dosya kapsamı, kayıt ve belgeler, gerekçeli ve denetime elverişli olmakla hükme esas alınması uygun bulunan ek bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde; davacı tarafından imal edilen işe karşılık 16.097,80 TL iş bedelinin davalıdan talep edilmesinde haklı olduğu, kaldırma ilamına ve istinaf sebeplerine göre taraflar yönünden oluşan usuli kazanılmış haklar da gözetilerek, davanın kısmen kabulü ile,

davalının Ankara 32. İcra Müdürlüğünün 2015/3165 sayılı takibe itirazının 16.097,80 TL asıl alacak için iptaline, likit mahiyetteki hükmolunan alacağın %20'si oranında hesaplanan 3.219,56 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, koşulları oluşmayan davalının kötü niyet tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.

Davalı vekili istinaf başvurusunda; mahkemece şirket yetkilisi ...'e çıkarılan yemin metnini içerir tebligat işleminin usulsüz olduğunu, usulüne uygun yeniden tebligat yaptırılmadan dosyanın karara çıkarılmasının hatalı olduğunu, ...'e çıkarılan yemin metnini içerir tebligatın 13/05/2022 tarihinde muhtara teslim edildiğini, ilgili "Tebliğ Mazbatası" incelendiğinde;

muhatabın adreste bulunmama sebebinin kimden sorulduğunun belirtilmediğini, kimin imzadan imtina ettiğinin belirtilmediğini, muhatabın adreste bulunmama sebebinin araştırılmadığını, imtina için gösterilen sebebin belirtilmediğini, muhatabın tevziat saatlerinden sonra adrese dönüp dönmeyeceğinin tevsik edilmediğini, 2 nolu haber kağıdının kapıya yapıştırılması halinde kime haber verildiğinin belirtilmediğini, tebliğ memuruna ilgilinin neden adreste bulunmadığını “tahkik etme” görevinin yüklendiğini ve tebliğ memurunun tahkik etmekle kalmayıp,

tevsike yönelik olarak yaptığı tahkikatın sonucunu Tebligat Kanunu'nun 23/7. ve Tebligat Yönetmeliği'nin 35/f maddeleri gereğince; tebliğ evrakına yazmak ve maddede açıkça belirtildiği üzere ilgilisine imzalatmak zorunda olduğunu, tebligat esnasında muhatabın adreste bulunmama sebebinin araştırılmadığı, buna ilişkin mazbataya şerh düşülmediği ve bu hususta tebligat yapılan kişinin beyanının alınmadığını, ayrıca adreste bulunmama sebebinin araştırılıp buna ilişkin şerh düşülmesi gerektiğine ek olarak,

muhatabın tevziat saatinden sonra dönüp dönmeyeceği hususunun da tevsik edilmesi gerektiğini, tevziat saatinden sonra dönüp dönmeyeceği hususu tevsik edilmeden yapılan tebliğ işleminin usulsüz olduğunu, mahkemece karar verilen celsede, söz konusu tebligatın usulsüz olabileceği, şirket yetkilisinin tebligattan haberdar olmadığı,

tebligat parçasını inceleyip, beyanda bulunması için süre talep edilmesine rağmen talebin değerlendirilmediğini, bu nedenle usul ve yasaya aykırı olarak karar verildiğini, Ankara Ticaret Sicil Müdürlüğü'ne yazılan müzekkere ile şirket yetkilisinin bilgilerinin sorulduğunu, 07/04/2022 tarihli cevabi yazıda şirket yetkilisinin ... olduğunun belirtildiğini, davacının sözleşme aslını sunamadığını, davacı tarafından düzenlendiği iddia edilen faturanın müvekkili şirket kayıtlarında bulunmadığını ve BA formunda bildirilmediğini, davacının akdi ilişkiyi yazılı delille kanıtlayamadığını, bu nedenle de davanın reddine karar verilmesi gerektiğini,

yine davacı tarafından sunulan yemin metninin müvekkili şirket yetkilisine yöneltilebilecek nitelikte olmadığını, yemin metni incelendiğinde metin içeriğinde "şirketi temsile yetkili bir kişi tarafından veya şirket muhasebeciniz ... tarafından imzalanıp imzalanmadığı" hususunda yemin teklif edildiğinin görüldüğünü ancak şirket yetkilisinin sözleşmenin bir başkası tarafından imzalanıp imzalanmadığı yönünde yemin etmesinin beklenemeyeceğini, bu nedenle mahkemece yemin metninin düzeltilerek yeniden sunulması gerektiği yönünde ara karar tesis edilmesi gerekirken,

davacının usul ve yasaya aykırı yemin metni doğrultusunda yemin metninin tebliğe çıkarılmasının hatalı olduğunu, davacı tarafından sunulan sözleşmede bulunan imzalar ile müvekkili şirketin yetkilisine ait imza sirkülerindeki fark yüzeysel bir bakış ile fark edilecek kadar açık olmasına ve taraflar arasında herhangi bir sözleşme kurulmadığına ilişkin ayrıntılı beyanlarına ve bu yöndeki ticari defter ve vergi kayıtları olmasına rağmen mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin de hatalı olduğunu belirterek, istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının kaldırılarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Davacı vekili, Dairemizin yukarıda belirtilen kararı gereğince 05/04/2022 tarihli duruşmada akdi ilişkinin varlığının ispatı için davalıya yemin teklif etme hakkını kullandıklarını belirtmiş, davalı şirketin yetkilisini yemin metnini içerir meşruhatlı davetiye çıkarılmış ve Mahkemece belirtilen gün ve saatte davalı şirket yetkilisinin hazır olmadığı ve çıkarılan usulüne uygun yemin davetiyesi tebliğine rağmen duruşmaya katılmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır.

HMK'nın "Yemine Davet" başlıklı 228. maddesine göre, yemin teklif edilen kimsenin, duruşmada bizzat hazır bulunmadığı takdirde, kendisine yemin için bir davetiye çıkarılacağı, yemin davetiyesine, yemine konu hususlar hakkında sorulacak sorular ile geçerli bir özrü olmaksızın yemin için tayin olunan gün ve saatte mahkemeye bizzat gelmediği veya gelip de yemini iade etmediği yahut yemini eda etmekten kaçındığı takdirde, yemin konusu vakıaları ikrar etmiş sayılacağı hususunun yazılması gerekirken mahkemece çıkarılan meşruhatlı davetiyede geçerli bir özrü olmaksızın hususu yazılmadığından davalı tarafa tebliğ edilen yemin davetiye tebliği zarfında HMK 228. uyarınca usülüne uygun şerh bulunmadığı anlaşılmıştır.

Yine, 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun “Tebliğ imkansızlığı ve tebellüğden imtina” başlıklı 21/1. maddesinde.

“Kendisine tebligat yapılacak kimse veya yukarıdaki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina ederse, tebliğ memuru, tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir ve memurlarına imza mukabilinde teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirir.

İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır” hükmü yer almaktadır.

Madde metni, iki hali birlikte düzenlemiştir. Bunlardan ilki “adreste bulunmama”, diğeri ise “tebellüğden imtina”dır. Muhatabın adreste bulunmaması halinde tebliğ memurunun ne şekilde davranması gerektiğini düzenleyen Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik'in 30. maddesinin birinci fıkrasında; “Adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresine meşruhat verilerek çıkarılan tebligatlar hariç olmak üzere, muhatap veya muhatap adına tebliğ yapılabilecek olanlardan hiçbiri gösterilen adreste sürekli olarak bulunmazsa, tebliğ memurunun, adreste bulunmama sebebini bilmesi muhtemel komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar heyeti veya meclisi üyeleri, kolluk amir ve memurlarından araştırarak beyanlarını tebliğ mazbatasına yazıp imzalatması, imzadan

çekinmeleri halinde bu durumu yazarak imzalaması gerekir..” hükmüne yer verildiği, Tebligat Kanunu'nun ''Tebligat Mazbatası'' başlıklı 23. maddesinin 7. bendinde; ''21 inci maddedeki durumun tahaddüsü halinde bu hususlara mütaallik muamelenin yapıldığının, adreste bulunmama ve imtina için gösterilen sebebin tebligat mazbatasına yazılmasının" emredildiği, ''Tebliğ mazbatasında bulunması gereken bilgiler ve tanzimi'' başlıklı Tebligat Yönetmeliğinin 35. maddesinin (f) bendinde ise; ''30 uncu ve 31 inci maddelerdeki durumların gerçekleşmesi halinde bu hususlarla ilgili hangi işlemlerin yapıldığının, adreste bulunmama ve kaçınma için gösterilen sebebin tebligat mazbatasına yazılacağının" hüküm altına alındığı görülmüştür.

Burada Yönetmeliğin 30. maddesi, tebliğ memuruna ilgilinin neden adreste bulunmadığını “tahkik etme” görevini yüklemiştir. Buna göre tebliğ memuru, tahkik etmekle kalmayıp, tevsike yönelik olarak yaptığı tahkikatın sonucunu Tebligat Kanunu'nun 23/7. ve Tebligat Yönetmeliğinin 35/f maddeleri gereğince tebliğ evrakına yazacak ve maddede açıkça belirtildiği üzere ilgilisine imzalatacaktır.

Ancak bu şekilde, yapılan işlemin, usulüne uygun olup olmadığı, hakim tarafından denetlenebilir. Muhatabın, tebliğ adresinde ikamet etmekle birlikte, kısa ya da uzun süreli ve geçici olarak adreste bulunmadığının, tevziat saatlerinden sonra geleceğinin beyan ve bunun tevsik edilmesi halinde ancak, maddede sayılanlardan, örneğin muhtara imza karşılığı tebliğ edilip, 2 numaralı fişin kapıya yapıştırılması ve komşunun durumdan haberdar edilmesi işlemlerine geçilebilecektir.

Tahkikatta muhatabın adresten kesin olarak ayrıldığının ya da öldüğünün veya tebligatın, tebliğ evrakında belirtilen tarihten önce yapılamayacağının anlaşılması halinde, Tebligat Yönetmeliğinin 30. maddesinin 2., 3., 4. ve 5. fıkraları gereğince işlem yapılacaktır. Bu itibarla.

Tebligat Yönetmeliğinin 30. maddesinde öngörülen şekilde ve maddede belirtilen kişilere sorularak imzaları da alınmak suretiyle, imzadan çekinmeleri halinde, bu husus da belirtilerek, Tebligat Yönetmeliğinin 35.maddesi gereğince muhatabın adreste geçici olarak bulunmama sebebi ve tevziat saatlerinden sonra geleceği “tevsik edilmeden”, Tebligat Kanunu’nun 21/1. maddesine göre yapılan tebligat işlemi geçersizdir.

Zira bu belgeleme işlemi, devamı işlemleri belirlemesi yanında muamelenin doğru olup olmadığına karar verilmesi yönünden yardımcı olacak ve tebliği isteyen makam ve hakimin denetimini sağlayacaktır. Tebligat Kanunu'nun 21/1. maddesine göre yapılan tebligatlarda tebliğ tarihi, maddenin son cümlesinde açıkça belirtildiği üzere, iki numaralı fişin, yani ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarihtir.

Tebliğ tarihinin bu şekilde belirlenmesi ve geçerli sayılabilmesi, tebliğ memurunun yukarıda açıklanan araştırmayı mutlaka yapmasına ve belgelemesine bağlıdır.

Somut olayda, borçlu adına gönderilen yemine ilişkin meşruhatlı davetiyenin "Adresin kapalı olması sebebiyle komşuya soruldu. Muhatabın müşteriye gittiğini sözlü beyan etmiş olup imzadan imtina edilmiştir.

Tebligat Karşıyaka mahallesi muhtarı ...'ye teslim edilerek, 2 no'lu haber kağıdı kapısına yapıştırılmış olup, en yakın komşu/ kapıcıya haber verildi." şerhiyle, 7201 sayılı Kanun'un 21/1. maddesine göre tebliğe çalışıldığı, ancak tebliğ evrakında, bilgisine başvurulan ve haber verilen komşunun ismi tespit ve tevsik edilmeden tebliğ işleminin yapıldığı anlaşılmaktadır.

Bu hali ile yapılan tebligat, 7201 sayılı Kanun'un 21/1. maddesi ile Yönetmeliğin 30. maddesi hükümlerine aykırı olduğundan usulsüz olup, şirket yetkilisine usulüne uygun yemin davetiyesi tebliğ edildiği kabul edilemeyeceği gibi davalı vekilinin 13/09/2022 tarihli duruşmada tebligat parçasını inceleyip beyanda bulunmak üzere süre istediği ve müvekkilinin yapılan tebligattan haberdar olmadığını beyan etmesine rağmen süre verilmemesi de doğru olmamıştır.

Mahkemece, yukarıda açıklandığı üzere davalının yetkili temsilcisinin tebliğe elverişli adresi nazara alınarak usulüne uygun şekilde yemin davetiyesi tebliği sağlandıktan sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken bu hususlar göz ardı edilerek davalı şirket yetkilisine yemin davetiyesi çıkarılmasına rağmen duruşmaya katılmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmesi yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin sair istinaf nedenleri incelenmeksizin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK'nun 353/1-a.4 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden görülmesi için ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Başkan ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Katip ... · e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır