Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi E.2024/48 K.2024/531

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan itirazın iptali istemine ilişkin davada mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içerisinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında 01/01/2008 tarihinde düzenlenen taşeronluk sözleşmesi ile davalının, müvekkilinin yükleniminde bulunan ...

Mevkii, 5. Bölge, 564 Adet Konut İnşaatı İşi’nin B2, AK, Y1 ve CK Bloklarının Tüm Mekanik İmalatlarının (İşçilik Dahil) Yapımı İşi’ni üstlendiğini, davalının işi zamanında bitiremediğini, eksik ve kusurlu işlerin tamamlanması için ihtarname keşide edildiğini, yine de sonuç alınamadığını, davalının eksik ve kusurlu işlerinin Ankara 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/ 39 D.

İş sayılı dosyasıyla bilirkişi vasıtasıyla tespit ettirildiğini, işteki eksik ve kusurların bedelinin 2010 tarihi itibariyle 330.732,00 TL olarak tespit edildiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 12.maddesine göre davalının işinin kabulünün, dava dışı iş sahibi ...’nin kesin kabulüne bağlı olduğunu, ... kesin kabul heyetinin mahalde yaptığı incelemede tespit ettiği eksik ve kusurları gidermeyen davalıya bu kez Ankara 20. Noterliği’nin 06/12/2010 tarih ve 18779 yevmiyeli ihtarının gönderildiğini, eksikleri tamamlamasının aksi halde işin nam ve hesabına tamamlatılacağının ihtar edildiğini,

yine davalının montajını ve alımını yaptığı kazanlardaki kusurların da Ankara 11. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2011/433 D.İş sayılı dosyasında tespit edildiğini, davalı tarafından eksik ve kusurlu olarak bırakılan işlerin nam ve hesabına yaptırılması için ... –... ile sözleşme yapıldığını ve kesin kabulün ancak eksikler bu şirket tarafından tamamlandıktan sonra ve gecikmeye bağlı ... cezası ödendikten sonra yapılabildiğini;

müvekkilinin davalıdan işteki gecikmeye bağlı olarak cezai şart alacağı, işteki eksik ve kusurların 3.kişiye, işin tamamlanması gereken tarihten sonra ve daha yüksek bedelle tamamlatılması nedeniyle fark bedel alacağı ve yapılan imalatı aşan avans ödemesi yapılmış olması nedeniyle alacak hakları doğduğunu, uğranılan bu zararların tazmini için Ankara 32. İcra Müdürlüğü’nün 2014/10009 Esas sayılı dosyası ile başlatılan takibe davalı tarafından haksız olarak itiraz edildiğini belirterek;

davalıdan fazla avans ödemesi alacağı, gecikmeye bağlı cezai şart alacağı ve nam ve hesaba tamamlamada fark bedel alacağı karşılığı itirazının 250.000,00 TL üzerinden iptalini, takip miktarının %20’sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatı takdirini talep etmiştir.

Davalı vekili; müvekkilinin taraflar arasındaki sözleşme gereği taahhüt ettiği işi eksiksiz ve süresinde tamamlayarak edimini yerine getirdiğini, bu kapsamda taahhüt ettiği işi geçici kabul seviyesine (%90’ının tamamlanması) ulaştırdığını, davalı tarafından, 08/09/2009 tarihli davacı yazısından anlaşılacağı üzere, geçici kabul işlemleri yapılarak bu hususun tutanak altına alındığını, işin geçici kabulünün yapılmasının, bu seviyeye kadar yapılan işlerin eksiksiz ve sözleşmeye uygun olduğu anlamına geldiğini, buna karşılık davacının hakkediş ödemelerini dahi yapmadığını, bu suretle müvekkilini darboğaza soktuğunu,

davalıya dava konusu sözleşmeden kaynaklanan aylık hakkedişler ile dava dışı Pursaklar şantiyesinden kalan alacağının ödenmesi için Gaziantep 4. Noterliği’nin 21/03/2013 tarih ve 10406 yevmiyeli ihtarının gönderildiğini, ancak sonuç alınamadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte davacı tarafından alacağa mesnet gösterilen eksiklerin ve bu eksiklerin nama tamamlanması işleri ve işçilik giderlerinin müvekkilinin hakkedişlerden kesilerek faturalandırıldığını, davacının halihazırda sırf bu iş nedeniyle müvekkiline 337.614,00 TL borcu bulunduğunu belirterek; davanın reddini ve %20’den az olmamak üzere kötüniyet tazminatı takdirini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonucu davanın reddine dair verilen 12/12/2019 tarih ve 2015/35 Esas-2019/1062 Karar sayılı kararına karşı davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Dairemizin 24/02/2022 tarih ve 2020/263 Esas-2022/219 Karar sayılı kararı ile; “……..Taraflar arasındaki yukarıda hükümleri açıklanan sözleşmenin geçici kabule ilişkin 9.maddesi, garanti süresine ilişkin 11. maddesi ve kesin kabule ilişkin 12. maddesi birlikte değerlendirildiğinde davalı taşeronun, davacı yüklenici ile dava dışı iş sahibi arasındaki geçici ve kesin kabule kadar ve yine sözleşme konusu işin yapıldığı imalatların 3.kişilere satılarak tesliminden itibaren de kullanımdan kaynaklanan hatalar hariç 5 yıl süreyle de sorumluluğunun devam edeceği kararlaştırılmıştır.

Eser sözleşmesi ilişkisinde, yüklenici, -somut olayda davalı taşeron-; sözleşmeden kaynaklanan edimleri sözleşmedeki düzenlemeler, fen ve sanat kurallarına uygun olarak geçici ve kesin kabule kadar ve garanti maddesi kapsamında 5 yıl süre ile imalatındaki eksik ve ayıplardan sorumlu olacaktır. Yine eser sözleşmelerinde sözleşme kapsamındaki imalatların iş sahibinin ihtar veya tespiti bulunmadığı sürece yüklenici tarafından yapıldığının kabulü de zorunludur.

Taraflar arasındaki sözleşme hükümleri ve bu açıklamalar kapsamında; taraflar arasındaki hakkedişler, davacı ile davalı idare arasında düzenlenen geçici ve kesin kabul tutanakları ve bu tutanaklara dayanak eksik ve ayıplara yönelik düzenlenen tutanaklarda davalının sözleşme kapsamında sorumlu olduğu işler, davacının davalıya gönderdiği ihtar ve yazılar ve bu eksiklerin davalı nam ve hesabına gidertildiğine ilişkin sözleşme ve faturalar birlikte değerlendirilerek; taraflar arasındaki akdi ilişki kapsamında davalı tarafça yapılan imalat ve hakkediş bedelinin, sonuç olarak kesin hesabının çıkartılarak,

sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.” gerekçesi ile, davacı vekilinin diğer istinaf nedenleri incelenmeksizin istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının HMK’nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden görülmesi için ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Dairemiz kaldırma kararından sonra Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporları, Dairemizin yukarıda özetlenen kararı özetlenerek; Mahkemece tüm bu hususlarda Bam kararı doğrultusunda inceleme yaptırıldığı ve bilirkişi marifetiyle kesin hesabın çıkartılmış olup, davacının davalıdan alacağının olmadığının tespit edildiği gerekçesi ile davanın reddine, takibin kötüniyetle başlatıldığına ilişkin delil bulunmadığından davalının kötüniyet tazminatı talebinin de reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf başvurusunda; davalının işin % 10'luk kısmını eksik bıraktığına ilişkin mahkeme içi ikrarı olmasına bu hususun ...’nin geçici kabul ve kesin kabul eksiklikler listesinde de yer almasına, mahkeme içi ikrarın kesin delil olup, ikrarla bağlı olunmasına rağmen Mahkeme ve hükme dayanak aldığı raporu düzenleyen bilirkişilerin;

davalının mahkeme içi ikrarını görmezden gelerek / ikrarı hiçe sayarak davalı bile böyle bir iddiada bulunmadığı halde işin davalı tarafından tamamlandığı kabulü ile inceleme yaptıklarını ve karar verildiğini, kaldırma kararı sonrası alınan 04/04/2023 tarihli bilirkişi raporunda sözleşme bedelinin 2.050.391,33 TL olduğu belirtilerek, buna göre taraflar arasındaki kesin hesabı çıkartarak neticede kabul etmemekle birlikte müvekkilinin alacaklı olduğu toplam tutarın 141.099,19 TL olduğu tespit edilmesine rağmen;

rapora karşı itirazlarının kişisel algılanıp bu kez ek raporda davalıyı 201.704,00 TL alacaklı çıkardıklarını, bilirkişilerin, dosyada hiçbir bilgi ve belge değişmediği halde, aynı konuda birbirine taban tabana zıt ik ayrı görüş bildirmelerinin dosyanın incelenmesindeki özensizliği/ denetime elverişsizliği ve buna dayanarak hüküm kurulamayacağını gösterdiğini, inşaat işlerinin geçici değil, kesin kabulle tamamlanacağını, teslim olgusunun ise taraflar arasındaki sözleşmeye, bu sözleşmenin eki idari sözleşmeye ve mevzuata bakılarak tespit olunacağını,

davacı ve davalı tarafından müştereken imzalı bir belge olmadıkça ya da ...'nin kesin kabulü yapılmadıkça işin teslim edildiğinin ispatlandığının kabul edilemeyeceğini, yine, taraflar arasındaki sözleşmenin 3. maddesine göre Bayındırlık Bakanlığının tüm şartnamelerinin sözleşmenin eki olup, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi’nde ise teslimin kesin kabulle olduğunun ve geçici kabulden 1 yıl sonra yapılacağının hüküm altına alındığını, bu bakımdan;

yargılama sırasında alınan pek çok raporda tespit edildiği üzere davalının geçici kabul aşamasına yakın zamanda işi ve sahayı terk ettiğini, bu nedenle de davalının ifasında eksik ve gecikme olduğunun tartışmasız olduğunu, ek raporda kendi tespitleriyle çelişen bilirkişilerin, davacının işi tamamladığı sonucuna, müvekkilinin şantiye şefinin davalıya SGK alt işveren dosyasını kapatması yönünde yazdığı yazıyı dayanak gösterdiklerini, tamamlama oranı % 95’e yaklaşmış işte, artık eski sayıda işçi barınmayacağının, işin geldiği aşama itibariyle kalıpçı, hafriyatçı vb. işi yapan işçilerin artık çalışmayacaklarının, işin niteliği gereği olduğunu,

bu nedenle geçici kabul aşamasında tüm işçilerin çıkışının yaptırılacağını, alt işveren dosyalarının kapatılacağını ve geçici kabul - kesin kabul aşamasındaki eksikliklerin ilgili taşeronca geçici görevle gönderilen az sayıda işçiyle giderileceğini, böylelikle sahada çalışmayan yüzlerce işçinin gereksiz yere maaş ve diğer işçilik alacaklarının tahakkuk etmeyeceğini ve taşeronların teminatlarının çözülmesinin sağlanacağını, işçi dosyalarının kapatılmasının işin eksiksiz / kusursuz şekilde bittiği anlamına gelmeyeceğini, tüm idari işlerde yürüyen bu prosedürün,

(alt işveren dosyalarının kapatılması ve teminat çözümüne geçilmesi) bilirkişilerin ihale hukukuna tamamen aykırı olarak yorumladıklarını ve işin tamamlandığı sonucuna ulaştıklarını, ihale hukukuna tamamen aykırı bu görüşün en iyi ihtimalle yalnız geçici kabul - kesin kabul prosedürünün bilinmemesi olarak değerlendirilebileceğini, bu şekilde düzenlenen raporun hükme esas alınamayacağını, dosyada incelemenin BAM kararına uygun olarak yapılmadığını, bilirkişilerin 3.kişi ... ile yapılan sözleşmedeki rakamları, çalışmayı, ödemeleri piyasa rayiçlerine uygun olmadıkları gerekçesi ile reddeden bilirkişilerin piyasa rayicini bildirmediklerini,

ikinci sözleşmedeki rakamın ... geçici – kesin kabul eksiklikleri fiyatlandırmasıyla farklı olmasının nedeninin zaten serbest piyasa rakamlarını yansıtması olduğunu, zira eksik ve kusurların 04/10/2011 ve 27/10/2011 tarihlerinde tamamlanabildiğini, 3,5 yıllık bir dönemde inşaat fiyatlarında artış olmasının normal olduğunu, yine Mahkemece talimatla yapılan eksik- kusurlu iş fiyatlandırmasının rapor tanzim tarihinin de 2010 yılı olduğunu, somut olayda yukarıda belirtilen haksız değerlendirme neticesinde bilirkişi heyetinin, davalının kendi sözleşmesindeki kadar bir giderim bedeli hesapladıklarını,

oysa davalının işindeki 10 birimlik eksik - kusurun, 30 birime gidertildi ise iş sahibi / müvekkilinin 20 birim zarar etmiş olduğunu, talep edilen zarar kaleminin de bu olduğunu, bilirkişi heyetinin, ... ile yapılan sözleşmenin piyasa rayiçlerine uygun yapılmadığını iddia ediyor ise eksik ve kusurlu işlerin giderim bedelinin fiyatlandırmasını davalıyla yapılan sözleşmedeki birim fiyatları yerine;

piyasa rayiçlerine göre kendilerinin yapması gerektiğini, gecikme cezası yönünden yapılan tespit ve hesaplamaların da hatalı olup, her sözleşme birbirinden bağımsız olduğundan, müvekkilinin İdareye ödeyeceği cezai şartla, işin eksik ve kusurlu terk edilmesi nedeniyle davalının müvekkiline ödeyeceği bedelin kıyaslanamayacağını, cezai şart hesabına eksik iş giderim süresinin de eklenmesi gerektiğini, yeni bir heyetçe yapılacak incelemede davalının yaptığı toplam işin (işteki eksik ve kusurlar düşülerek) oransal olarak tespit edilmesi, müvekkilince yapılan ödeme düşülerek davalıya yapılan fazla ödemenin hesaplanması gerektiğini belirterek;

mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf başvurusunda; öğretiye ve Yargıtay uygulamasına göre, alacağının bulunmadığını bildiği veya bilmesi gereken bir durumda olduğu halde, icra takibine girişen alacaklının, kötü niyetli kabul edildiğini, dosya kapsamında tanzim edilen bilirkişi raporlarında yer alan çelişkilerin giderilmesi maksadı ile 3'lü heyetten alınan son bilirkişi raporunda da müvekkilinin davacıdan alacaklı olduğu yönünde görüş bildirildiğini, davacının yıllardır ülkemizde ve hatta dünyada faaliyet gösteren, bünyesinde hukukçular, maliyeciler barındıran büyük bir firma olup,

alacaklı olmadığı ve hatta borçlu olduğu halde başlatılan icra takibinin sonuçlarını kavrayabilecek konumda olduğunu, dosya içeriği ve bilirkişi raporlarından da anlaşılacağı üzere haksız yere icra takibi başlatılmasının ve itirazın iptali davası açılmasında iyi niyetin olmadığının izahtan vareste olduğunu, neticeten; davacı tarafından öne sürülen iddialarının tamamının kötü niyetli ve mesnetsiz iddialardan ibaret olduğu gerekçeli kararla da ortada olup kötü niyet tazminatına hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek; lehlerine %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan, gecikme cezası, işteki eksik ve kusurların 3.kişiye işin tamamlatılması nedeniyle fark bedel alacağı ve fazla ödeme nedeniyle yapılan icra takibine itirazın iptali davası olup, mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İnceleme, Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Mahkemece, dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun ve isabetli karar verilmiş olduğu, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı ve özellikle taraflar arasındaki 01/01/2008 tarihli sözleşme kapsamındaki işleri de kapsar şekilde davacı ile davalı idare arasında geçici kabulün yapıldığı, geçici kabul eksiklikleri tamamlanıp, 04/09/2009 tarihinde geçici kabul onaylandıktan sonra davalı işçilerinin SGK kaydının kapatılması yönünde yazının yazıldığı,

mahkemesince Dairemizin kaldırma kararından sonra alınan 20/09/2023 tarihli ek bilirkişi raporu ile düzenlenen hakedişler, ödemeler, eksik ve ayıplı işlere ilişkin teknik inceleme ve değerlendirme yapılarak kesin hesabın çıkarıldığının anlaşılmasına göre, taraf vekillerinin istinaf başvurularının davanın fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak açılmış olması ve icra takibine konu alacak miktarına göre HMK'nın 362/2 maddesi gereğince temyiz yolu açık olarak HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Başkan · e-imzalıdır Üye · e-imzalıdır Üye · e-imzalıdır Katip · e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır