Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2020/1096 K.2021/618

.... (İnceleme Aşamasında Kararın HMK'nun 353/1.a-6 md. Gereğince Kaldırılmasına )

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

...

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 18/12/2019

NUMARASI : ....

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 10/06/2021

KARARIN YAZIM TARİHİ : 22/06/2021

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali ve alacak istemlerine ilişkin asıl ve karşı davada, mahkemece asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı-karşı davalı vekili, taraflar arasında 01.12.2010 tarihli ...

Kooperatiflerine bağlı kooperatiflerde bulunan akaryakıt pompalarının ... imali, montajı ve otomasyona uyumlu hale getirilmesi işine ilişkin sözleşme akdedildiğini, müvekkilinin sözleşme kapsamında üzerine düşen edimleri gereği gibi yerine getirmiş olmasına rağmen davalı şirketin müvekkilinin hak edişlerini bugüne kadar ödemediğini, davalı şirketin, 02.06.2011 tarihli 52.539,05 TL bedelli fatura ile 08.08.2011 tarihli 57.966,08 TL meblağlı iki adet fatura bedelini ödemediğini, davalı aleyhine Ankara 9. İcra Müdüriüğü'nün ....

E. sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, davalının ticari ilişkiye itirazı olmadığını, müvekkilinin edimlerini yerine getirerek işi teslim ettiğini belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına, davalının %40‘ tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı-karşı davacı vekili, davacı tarafın, mevcut davaya dayanak gösterdiği fatura bedellerinin, davalı şirketin davacı şirketteki cezai şart alacağına mahsup edildiğini ve bu hususun davacı tarafa bildirildiğini, taraflar arasında 14/02/2011 tarihli sözleşme imzalandığını, sözleşmenin Ödeme Şekli başlıklı 4. maddesine göre Kesin siparişe müteakip 100.000,00 TL peşin avans olarak verilecek olup, tamamlanan işlere ait düzenlenecek fatura ve eklerinin şirkete ulaşmasına müteakip ödeneceğini, fatura eklerinin servis raporu ve irsaliye olduğunu, sözleşmenin 5.maddesine göre de bahse konu işlerin tamamının 01.03.2011‘de sonlandırılacağını,

yine sözleşmenin Yaptırım ve Ceza başlıklı 6.maddesinde de direkt yükleniciden kaynaklanan gecikmeler için günlük nokta başına 50 TL ödemeyi kabul eder şeklinde düzenleme yer aldığını, davacı şirketin sözleşme ile 01.03.2011 'de teslim etmeyi taahhüt ettiği 457 adet pompanın teslim tarihi itibariyle 191 adedini teslim edemediğini, ilerleyen muhtelif tariflerde gecikmeli olarak teslimatı gerçekleştirdiğini, davacı şirkete, taahhüt ettiği tarihte teslimi gerçekleşmeyen 191 adet pompanın ivedi olarak teslim edilmesini ve teslimi geciken pompalarla İlgili olarak sözleşmenin cezai şarta ilişkin maddesinin uygulanacağı ...

Noterliği'nin 12.05.2011 tarih .... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile bildirildiğini, yine ...

Noterliği'nin 04.08.2011 tarih .... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile de ifada yaşanan gecikme sebebiyle sözleşme kapsamında tahakkuk ettirilen cezai şartın 448.800,00 TL'ye baliğ olduğunu, davacı şirketin davalı şirketten olan alacağının öncelikle cezai şart alacağından mahsup edildiğini ve bakiye cezai şart alacağı için yasal yollara başvurulacağının, davacı şirkete ihtaren bildirildiğini, gerçekleşen mahsup neticesinde davacı şirketin herhangi bir alacağı kalmadığından davanın reddi gerektiğini, icra inkar tazminatı koşullarının oluşmadığını belirterek, davanın reddine, karşı davada;

taraflar arasında imzalanan 14.02.2011 tarihli sözleşmede davalı şirketin sözleşme konusu işleri 01.03.2011'e kadar teslim etmeyi taahhüt etmiş olmasına rağmen belirtilen tarih itibariyle 191 adet pompanın teslimini sağlayamadığını, sözleşmenin Yaptırım ve Ceza" başlıklı 6.maddesinde Direk yükleniciden kaynaklanan gecikmeler için günlük nokta başına 50 TL ödemeyi kabul eder şeklinde düzenlemenin yer aldığını, davacı şirket hakkında tahakkuk ettirilen 448.800,00 TL cezai şart alacağından, davacı tarafın 110.505,13 TL alacağının mahsup edildiğinde davalı şirketin 338.294,87 TL bakiye alacağı bulunduğunu belirterek,

338.294,87 TL bakiye cezai şart alacağının temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı-karşı davalı vekili; 01/12/2010 tarihli sözleşmede cezai şart kararlaştırılmadığını, 14/02/2011 tarihli sözleşmenin süre uzatımı için imzalandığını, cezai şartın geçersiz olduğunu, talep edilen cezai şartın fahiş olduğunu belirterek, karşı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, davacı karşı davalı tarafından 02/06/2011 ve 08/08/2011 tarihli iki adet faturaya istinaden toplam 110.505,13 TL asıl alacak, 1.560,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 112.065,13 TL' nin tahsili için Ankara 9. İcra Müdürlüğünün .... sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığı, ödeme emrine davalı tarafından itiraz edilmesi üzerine iş bu davanın açıldığı, taraflar arasında ...

İmali, Montaj ve İşçilik İşlerine ilişkin 01/12/2010 tarihli sözleşmenin imzalandığı, teslim süresinin 31/12/2010 tarihi olarak belirlendiği,aynı konuya ilişkin yine taraflar arasında 14/02/2011 tarihli sözleşme imzalandığı ve teslim süresinin 01/03/2011 tarihi olarak kararlaştırıldığı, davalı tarafın söz konusu fatura bedellerinin cezai şart alacağına mahsup edildiğine ilişkin cevap dilekçesindeki beyanı dikkate alındığında davacının takibe konulan iki adet fatura nedeniyle alacağının bulunduğunun kabul edildiği,

taraflar arasında imzalanan 14/02/2011 tarihli sözleşmenin 6. maddesinde "direk yükleniciden kaynaklanan gecikmeler için günlük noktabaşına 50,00 TL ödemeyi kabul eder" hükmü bulunduğu, davalı karşı davacının asıl sözleşmede cezai şart ön görülmediğinden ek sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın geçersiz olduğu iddiasının kabul edilemeyeceği, davacı tarafın defterlerinin incelenmesi için düzenlenen 15/04/2014 tarihli bilirkişi raporunda; davacı tarafından üstlenilen montajların gecikme süresi ve gecikme cezasının ayrı ayrı tablo halinde hesaplandığı, cezai şart miktarının 448.800,00 TL olarak tespit edildiği,

ayrıca takibe konu iki adet faturadan dolayı davacının 111.505,13 TL alacağının bulunduğunun bildirildiği, davacı karşı davalı vekilinin alınan rapora itiraz edilmesi üzerine bilirkişiden 13/04/2015 tarihli rapor alındığı, davalı karşı davacı tarafın ticari defterlerinin incelenmesi için ....

ATM' ye talimat yazılarak bilirkişilerden 01/06/2018 tarihli rapor alındığı, bilirkişi raporunda, davacı karşı davalı şirketin takibe konu iki adet faturadan dolayı 110.505,58 TL alacağının bulunduğu, 191 adet pompa imal, montaj ve işçiliğin süresinde yerine getirilmemesi ile 448.800,00 TL cezai şart bedeli alacağı olacağının kabulü halinde fatura bedelinin mahsubu sonrası kalan alacak miktarının 338.294,87 TL olarak hesaplandığının bildirildiği,

davalı karşı davacı tarafça talep edilen cezai şart alacağının davacı karşı davalının ekonomik mahvına sebebiyet verip vermeyeceği konusunda rapor düzenlenmesi için İstanbul ATM' ye talimat yazıldığı ve bilirkişiden 03/07/2017 tarihli rapor alındığı, bilirkişi raporunda davacı tarafından defterlerin sunulmaması nedeniyle ticari defterler üzerinde inceleme yapılamadığının bildirildiği,

23/10/2019 tarihli duruşma ara kararı ile talep edilen cezai şartın davacı - karşı davalı şirketin ekonomik mahvına sebep olup olmayacağının tespiti için dosyaya sunulan vergi kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesine karar verildiği ve bilirkişiden 20/11/2019 tarihli rapor alındığı, bilirkişi raporunda talep edilen cezai şartın davacının ekonomik mahvına sebep olacağının bildirildiği, taraflar arasında imzalanan 14/02/2011 tarihli sözleşme gereğince davacı - karşı davalı tarafından edimlerin süresinde yerine getirilmediği,

sözleşmenin 6. maddesi gereğince davalı - karşı davacı tarafından her bir nokta için günlük 50,00 TL cezai şart talep edilebileceği, bilirkişi tarafından talep edilebilecek cezai şart miktarının 448.800,00 TL olarak tespit edildiği,

bu miktar cezai şartın davacı - karşı davalının ekonomik mahvına sebep olacağı, bu nedenle cezai şarttan indirim yapılması gerektiği kanaatine varılmakla takdiren cezai şart alacağından %30 oranında indirim yapılarak davacının talep edebileceği cezai şart miktarının 314.160,00 TL olarak tespit edildiği ve bu miktardan aynı sözleşme kapsamında davacı - karşı davalının takibe konu olan iki faturadan kaynaklanan toplam 110.505,13 TL'nin mahsubu ile davalı - karşı davacının cezai şart alacağının 203.654,87 TL olarak tespit edildiği gerekçesiyle asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı-karşı davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalı şirketin ödemelerini zamanında yapmadığının ispat edildiğini, gecikmenin davalının ödemelerini zamanında yapmamasından kaynaklandığını, ek protokol ile 100.000,00 TL avans ödeneceğinin kararlaştırılmasına rağmen, 50.000,00 TL ödendiğini, fatura bedellerinin ödenmemesinin malzeme alımı ve montajı zorlaştıracağının davalıya bildirildiğini, mahkemece, müvekkilinin 110.505,13 TL alacaklı olduğunun kabul edildiğini, davalının kanunen cezai şart talep etmesinin mümkün olmadığını, hiç bir itiraz ileri sürmeksizin işi teslim aldığını,

cezai şart miktarının fahiş olduğunu ve iptali gerektiğini, davalıdan kaynaklanan gecikmelerin dikkate alınmadığını, dosyaya sunulan elektrik mühendisi bilirkişi raporunda bunun belirtildiğini, ek sözleşmenin müzayaka halinde imzalandığını belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı-karşı davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı karşı davacının ekonomik durumu yönünden detaylı bir inceleme yapılmaksızın cezai şarttan indirim yapıldığını, TTK'nun 22.maddesi gereğince cezadan indirim talep edilmeyeceğini, davacının ihmalleri sebebiyle cezai şartın 448.800,00 TL'ye ulaştığını, bilirkişi raporunda sadece 2016 yılı vergi beyanının incelendiğini belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava ve karşı dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali ve alacak istemlerine ilişkindir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

1-Davacı-karşı davalı vekilince; karşı davaya verilen cevapta, davalı-karşı davacı iş sahibi tarafından gerekli alt yapı hazırlığının yerine getirilmemesi ve ödemelerin zamanında yapılmaması nedeniyle işin bitirilmesinde gecikme olduğunu belirtmiştir. Dosya kapsamında bulunan 07/02/2018 tarihli elektronik mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen raporda bir kısım istasyonlardaki gecikmelerde iş sahibinin de kusurunun bulunduğu belirtilmiştir.

Mahkemece; sözleşme konusu işin geç tesliminde davalıdan kaynaklı nedenler bulunup bulunmadığı, gecikmede tarafların ortak veya tek taraflı kusurlarının bulunup bulunmadığı hususunda yeterli inceleme ve değerlendirme yapılmamıştır.

Bu durumda; konusunda uzman bilirkişi veya bilirkişi heyetinden rapor alınarak, işin tamamında veya bir kısmında oluşan gecikmelerde, tarafların tek taraflı veya ortak kusurları bulunup bulunmadığını tespiti ve buna göre oluşacak cezai şart miktarının hesaplanması gerekirken, bu hususlarda inceleme ve değerlendirme yapılmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

2-Yargıtay'ın yerleşik içtihatları gereğince; sözleşmenin tarafları ceza miktarını tayinde serbest olmakla birlikte hükmedilecek ceza tutarının hak, adalet ve nasafet kurallarına da uygun olması gerekir.T.B.K. 182/son maddesi gereğince Hakim borçluyu iktisaden sarsan ceza miktarını tenkisle mükellef olup, hakim tarafından resen nazara alınması gereken bu hüküm açısından; borca aykırı davranılması yüzünden uğranılan zarar ile tayin edilen ceza tutarı arasında adalet ve hakkaniyet ölçüsünü zedeleyen bir fark bulunmamalıdır. Esasen TTK’nun 22. maddesi gereğince tacir sıfatını haiz borçlu cezai şartın indirilmesini isteyemez ise de, kararlaştırılan ceza tutarı borçlunun iktisaden sarsılmasını, çöküntüye uğramasını mucip olacak ise indirim isteyebileceği uygulamada kabul edilmektedir.

Cezai şartın indirilmesinde, tazmin ve ceza dengesi korunmalıdır. Akdin bir şartını değiştirme yetkisini veren cezai şartın indirilmesi hakkı, hakime istisnai olarak tanınmış bir hak olduğu için hakim, bu hakkını ölçülü olarak kullanmalı, cezai şartın belirlenmesinde tarafların ekonomik durumu, borçlunun ödeme yeterliliği ile beraber borcunu yerine getirmemiş olması dolayısıyla sağladığı yarar, borçlunun kusur derecesi, borca aykırı davranışın ağırlığı, sözleşmeden beklenen yararın elde edilememesi ve akde aykırı davranılması yüzünden doğan zarar, cezai şartın tazmin ve ceza fonksiyonlarının dengeli olarak korunması prensipleri göz önünde bulundurmalı ve takdir hakkını denetime olanak vermeye elverişli objektif esaslara dayandırmalıdır (Yargıtay 3. HD.....

Somut olayda; mahkemece, talep edilen cezai şartın uygulanması ile davacı-karşı davalının ekonomik sarsıntı geçirip geçirmeyeceğinin tespiti için mali müşavir bilirkişiden rapor alınmış, raporda sadece davacı-karşı davalının 2016 vergi beyannameleri incelenmiş ve cezai şartın ifasının şirketin ekonomik sarsıntısına neden olacağı belirtilmiş, rapor esas alınarak cezai şarttan %30 indirim yapılmasına karar verilmiştir.

Yukarıda belirtilen açıklamalar karşısında, yalnızca vergi beyannamelerine dayanılarak belirlenen cezai şartın açıklanan niteliklere uygun olmadığı açıktır.

Bu durumda, davacı-karşı davalıya ait tüm ticari defter ve kayıtlar ile belgeler getirtilerek, ticari defter ve kayıtları, bilançosu ve ekonomik durumunu etkileyen diğer unsurlar üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması, yapılan inceleme sonucunda sözleşmede belirlenecek cezai şartın ödenmesinin, davacı-karşı davalının ekonomik açıdan mahvına sebebiyet verdiğinin anlaşılması halinde, cezai şartın makul bir miktara indirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur.

Açıklanan nedenlerle; taraf vekillerinin istinaf başvurularının diğer nedenler incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının HMK'nun 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...