Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2020/1112 K.2021/1174

(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız) (HMK. 353/1-a-6 Maddesi Uyarınca Kararın Kaldırılarak Mahkemesine Gönderilmesi)

...

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

BAŞKAN : ... (...)

ÜYE : ... (...)

ÜYE : ... (...)

KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 23/09/2019

NUMARASI ...

DAVANIN KONUSU

Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan İtirazın İptali

KARAR TARİHİ : 09/12/2021

KARAR YAZIM TARİHİ : 13/12/2021

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkin davada mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;

İDDİA

Davacı vekili; dava dışı ana firma olan ....... ile davalı şirket arasında fiber optik işlerin yapımına ilişkin olarak sözleşme imzalandığını, akabinde müvekkili şirketin davalı şirket ile arasında düzenlediği sözleşme uyarınca davalının ... adlı firmaya karşı yüklendiği işin sadece... fiber optik kablo tesisi ve ek montajı işinin yapımını üstlendiğini, sözleşme uyarınca müvekkiline yüklenen edimin ayıpsız olarak ifa edilmesine rağmen, davalı şirket tarafından belirlenen işlerin bir kısmının davacı şirket tarafından hiç yerine getirilmediği,

bir kısmının da aranan şartlara uygun olmaksızın yerine getirildiği iddiasına dayanılarak müvekkili şirketin hakedişinden kesintiler yapıldığını, davalı ile ... arasında sözleşmenin feshedilmesi üzerine müvekkili şirketin de sahadan ayrılmak zorunda kaldığını, ... .... davalı firmaya kestiği 18.435,00 TL ve 5.425,00 TL'lik cezai bedellerin davalı firma tarafından müvekkili şirketin hakedişine yansıtıldığını, davacı müvekkilin şirkete olan borcundan dolayı davalı şirket aleyhine Bakırköy 10. İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı dosyası ile alacağın tahsili için ilamsız icra takibinde bulunulduğunu,

davalı tarafından haksız ve kötüniyetli olarak itirazda bulunulması sebebiyle icra takibinin durduğunu, devamında dosyalarının yetkili Ankara Nöbetçi İcra Müdürlüğü'ne gönderildiğini ve Ankara 13. İcra Müdürlüğü'nün .... esasına kaydedildiğini, davalının işbu takip üzerinden gönderilen ödeme emrine de kötüniyetli olarak itirazda bulunması sebebiyle icra takibinin durduğunu ileri sürerek, icra takibindeki ödeme emrine karşı davalının yapmış olduğu itirazın iptaline ve takibin devamına, davalının %20‘den aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili; müvekkili şirketin sözleşmesinin feshedilmediğini, işin tamamlanmasına müteakip taraflar arasında geçici kabul tutanağı imzalandığını, davacı tarafça ifa edilmesi için anlaşılan işlerin gerektiği gibi ifa edilmediğini, gereği gibi ifa edilmeyen işlerin ... STS SPA şirketi tarafından ifa edilerek müvekkili şirketin hakedişinden kesildiğini, davacı tarafın hatalı olması sebebiyle mükerrer yapmış olduğu kablo tesisini de ücret hesabına dahil etmekte olup işbu hususun kötüniyeti gösterdiğini, dava konusu alacağın likit olmadığını, yargılama gerektirdiğini bu sebeple icra inkar tazminatına hükmedilmemesi gerektiğini savunarak, davanın reddine, başlatılan icra takibi sebebiyle davacı tarafın % 20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; "davacı tarafından davalı aleyhine Ankara 13. İcra Müdürlüğünün ....Esas sayılı dosyasında toplamda 31.007,77 TL tutarında takip yapıldığı, söz konusu takip talebinin dayanağı olarak cari hesap ve fatura alacaklarının gösterildiği, takip dosyası ve dava dosyasına giren bilgi belgeler ve bilirkişi raporları çerçevesinde mahkemizce resen yapılan incelemede, davacının defter kayıtlarına göre 76.007,77 TL davalıdan alacaklı olduğu, davalının 20.000 TL ve 25.000 TL tutarında iki çekle toplam 45.000,00 TL davacıya ödemede bulunduğu,

bu nedenle davacı tarafından davalı aleyhine 31.007,77 TL tutarında bakiye miktar üzerinden icra takibi yapıldığı, ancak tarafların usulüne uygun tutulan ve lehlerine delil teşkil eden defter kayıtları birlikte değerlendirildiğinde; davalı tarafından düzenlenen 29/06/2015 tarihli,.... nolu 36.135,07 TL tutarındaki yansıtma faturasının davacı yevmiye defteri kayıtlarına alınmadığı ve BA formunda beyan edilmediği, ayrıca 30/12/2014 tarih,... tutarlı faturanın davalının yevmiye defterinde kaydının bulunmadığı, BA formu ile beyan edilmediği,

davalının kendi defter kayıtlarına göre davacıdan yansıtma faturası kapsamında 36.135,07-TL tutarında alacaklı olduğu, davacının davalıdan kendi ticari defterlerine kayıt ettiği ancak davalının kayıtlarında gözükmeyen 17.220,57-TL tutarındaki faturanın da dahil olduğu 31.007,77-TL tutarında takip miktarı alacağın yansıtma faturasındaki alacaktan mahsup edildiğinde netice itibariyle davalının davacıdan 5.127,3 TL alacaklı olduğu anlaşılmakla, davacının icra takibinin ve davasının yerinde olmadığı" gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; müvekkili tarafından işlerin eksik ya da istenilen nitelikte yapılmadığına ilişkin davalı tarafından herhangi bir bildirimde bulunulmadığını, müvekkili tarafından yapılan işin tam ve gereği gibi yerine getirildiğinin fiberoptik kablo tesisi ve onaylı proje raporları ile de sabit olduğunu, yapılan işte mahkemece, ayıbın varlığı ve uğranılan zararın ayıp nedeni ile oluşup oluşmadığı ve giderim masraflarının miktarı konusunda da araştırma yapılıp davanın sonuçlandırılması gerekirken, araştırma yapılmadan tek başına delil teşkil etmeyen davacı defterleri baz alınarak karar verilmesinin doğru olmadığını ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı taşeron dav alı ise yüklenicidir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş olup, hüküm davacı vekilince istinaf edilmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Taraflar arasında düzenlenen sözleşme niteliği itibariyle 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi olup, davacı taşeron, davalı yüklenicidir. Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği, tam olarak iki tarafa borç yükleyen sözleşmedir.

Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, TBK'nın 474-478 maddeleri arasında düzenlenmiştir. Ayıp, eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir. İlk bakışta görülebilen veya basit muayene ile anlaşılabilen neviden olan ayıplar açık ayıp; ilk bakışta görünemeyen veya basit muayene ile hemen anlaşılamayan, sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıplar ise gizli ayıp olarak değerlendirilir.

TBK'nın 475. maddesi ayıp işin kusurlu olması veya sözleşmeye aykırı bulunması olarak tanımlamıştır. Ayıp eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir. TBK'nın 474/I. maddesine göre iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde eseri muayene edip varsa ayıplarını yükleniciye bildirmesi gerekir.

TBK'nın 474/I. maddesine göre açık ayıplarda bildirimin "işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz" diğer bir ifadeyle işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde, TBK'nın 477. maddesine göre gizli ayıplarda ise gizli ayıbı öğrenir öğrenmez gecikmeksizin yapılması gerekir. Ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı hususunun itiraz olarak ileri sürülmesi gerekir. Bu husus mahkemece re'sen gözetilemez.

Ayıp halinde iş sahibinin hakları 6098 sayılı TBK'nın 475. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre iş sahibinin seçimlik hakları sözleşmeden dönme, bedelden indirim yapılmasını veya ayıbın giderilmesini talep etme haklarıdır.

Eserin iş sahibinin kullanamayacağı derecede ayıplı olması veya hakkaniyet kaideleri gereği eseri kabul etmesinin iş sahibinden beklenememesi veya eserin sözleşmede açıkça kararlaştırılan nitelikleri taşımaması halinde iş sahibi eseri kabulden kaçınarak sözleşmeden dönebilir. Eserdeki ayıpların eserin reddini reddini gerektirecek nitelikte önemli olmaması halinde ise diğer seçimlik hakların kullanılması gerekir.

Diğer taraftan ayıbın varlığını ihbar şekil koşuluna bağlı olmayıp tanık dahil her türlü delille kanıtlanabilir. Öte yandan ayıplı işlere ilişkin ihbar mükellefiyeti getiren kanun koyucu eksik işler yönünden iş sahibine böyle bir yükümlülük yüklememiştir. Bir başka deyişle, eksik işlerde ihbara gerek olmaksızın zamanaşımı süresi içerisinde eksik işler bedeli her zaman talep edilebilir.

Ayıplı ifa borcun gereği gibi ifa edilmemesidir. Ayıptan doğan zarar nedeniyle borçlunun giderim sorumluluğu ile ilgili olarak şu hükümlere göz atmak gerekir. TBK 114. maddeye göre; borçlu, genel olarak her türlü kusurdan sorumludur. Borçlunun sorumluluğunun kapsamı, işin mahiyetine göre belirlenir. İş özellikle borçlu için bir yarar sağlamıyorsa, sorumluluk daha hafif olarak değerlendirilir.

Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanır. Kıyas yoluyla uygulanacak TBK 49, 50 ve 51. madde hükümlerine göre; kasten ya da ihmal veya tedbirsizlikle başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Zarar gören, zararını ispatlamalıdır. Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler.

Mahkemece sadece davalı ticari defterinde kayıtlı yansıtma faturaları esas alınarak dava kabul edilmiştir. Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre fatura emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından müşteriye verilen ticari vesikadır (229. md.). Fatura malın teslimi veya hizmetin yapıldığı tarihten itibaren azami "yedi gün" içinde düzenlenir.

Bu süre içerisinde düzenlenmeyen faturalar hiç düzenlenmemiş sayılır (231/5. md.). 6102 sayılı TTK 21/1. maddedeki Ticari işletmesi bağlamında bir mal satmış, üretmiş, bir iş görmüş veya bir menfaat sağlamış olan tacirden, diğer taraf, kendisine bir fatura verilmesini ve bedeli ödenmiş ise bunun da faturada gösterilmesini isteyebilir düzenlemesi de faturanın mal ve hizmet teslimi üzerine düzenleneceğini ortaya koymaktadır.

Faturaya ilişkin bu hükümler gözetildiğinde ayıptan doğan zararların giderilme bedeline ilişkin kesilen yansıtma faturası davalıya bizzat yapılmış bir teslim ve işgörme olgusunu ispatlamadığından ayıptan doğan zararlara ilişkin fatura kesilmesi ve davacı defterlerine kayıtlı olması ayıptan doğan zararın varlığını ve miktarını kanıtlamaz.

Ayıptan doğan zararın varlığı ve miktarı ile zarardan sorumluluğu gerektiren kusurun kanıtlanması konusunda şu usul kurallarına da bakılmalıdır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerine göre; taraflar, kanunda belirtilen süre ve usule uygun olarak ispat hakkına sahiptir (HMK 189/1). İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir (HMK 190/1).

Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (HMK 266/1).

Belirtilen ilke ve kurallar ışığında somut olay incelendiğinde; mahkemece ayıbın varlığı ve uğranılan zararın ayıp nedeniyle oluşup oluşmadığı ve giderim masrafları miktarı konusunda araştırma yapılıp davanın sonuçlandırılması gerekirken, bu yönde araştırma yapılmadan tek başına delil teşkil etmeyen davalı defterleri esas alınarak karar verilmesi doğru olmamıştır.

Yapılması gereken davalı yüklenicinin ayıp hususunda bildirdiği delilleri incelemek, bu bağlamda taraflar arasında ayıp konusunda yapıldığı iddia edilen email yazışmaları konusunda davacıyı isticvap etmek, böylelikle davacının yaptığı işlerde ayıp bulunup bulunmadığını tespit etmek, akabinde mali müşavir, elektrik- elektronik mühendisi ve eser sözleşmeleri konusunda uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi heyetine tarafların ticari defter kayıtlarını da inceletmek suretiyle, davacının yaptığı işin ayıplı olup olmadığı,

ayıplı ise ayıbın mahiyeti, ayıp nedeniyle davalının hangi seçimlik hakkını kullanabileceğini belirletmek, ayıp nedeniyle bedel indirimi yapılması gerektiği kanaatine varılması halinde, ayıp giderim bedelini, ayıbın ortaya çıktığı tarihe ayıpların giderilmesi için gereken makul süre eklenmek suretiyle bulunacak tarihteki serbest piyasa rayiçlerine göre tespit ettirmektir.

Bu açıklamalar çerçevesinde, mahkemece davacının yaptığı imalatların bedeli, davalı ödemeleri ve ayıp hususu da dikkate alınmak suretiyle davacının bir alacağı bulunup bulunmadığı, alacak var ise miktarını hesaplatılmalı ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle eksik inceleme ve değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli olmadığından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esası incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde incelenip karara bağlanması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

....