Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2020/785 K.2021/389

... (İnceleme Aşamasında Kararın Kaldırılarak Yeniden Hüküm Kurulması/ HMK 353/1-b.2)

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 11/07/2019

NUMARASI : ....

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 15/04/2021

KARARIN YAZIM TARİHİ : 29/04/2021

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkin davada mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili, davalı şirketin taşeron olarak yapımını üstlendiği.... sathi kaplama yapılması işini alt taşeron olarak yapmak üzere müvekkilinin davalı ile 13.06.2011 tarihli sözleşmeyi imzaladıklarını, sözleşmenin imzalanması akabinde işte kullanılacak makine ve teçhizatı temin ederek iş mahalline naklettirdiğini, işte çalışacak elemanları ve ekipmanı da temin ederek çalışmaya başladığını, sözleşme gereği iş sahibinden 26.07.2011 ila 29.07.2011 dönemi arasında bütümlü bağlayıcı alarak çalışmasını sürdürdüğünü, davalı şirketin 30.07.2011 ile 01.08.2011 tarihli arasında iş vermediğini,

bu durumun iş sahibi şirket ile birlikte tutanak altına alındığını, 01.08.2011 tarihinde düzenlenen tutanak akabinde iş sahibi tarafından 01.08.2011 tarihinde 19.700 kg bütümlü bağlayıcı daha verildiğini, ertesi günlerde malzeme verilmemesi nedeniyle makine, ekipman ve işçilerinin boş beklediğini.

05.08.2011 tarihinde davalıya ihtar keşide ederek sözleşme şartlarına uyulmasını talep ettiğini, davalının ihtar üzerine iş sahibi tarafından malzeme verilmesini sağladığını ancak ihtara itiraz etmeyip ihtarda talep edilen miktarı ödemediğini, 25 gün boyunca iş verilmemesi üzerine iş sahibi ile birlikte tutanaklar düzenlendiğini, davalının sözleşme gereği edimlerini ifa etmeyerek kar kaybına neden olduğunu, yapılan sözleşmeye güvenerek sözleşme konusu işi yapmak üzere yaptığı giderleri, işin yapılan kısmının bedelini de ödemediğini, borcun ödenmemesi üzerine başlattığı icra takibinin davalının haksız itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek,

takibe vaki itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının sözleşme gereği yapması gereken imalatları yapmayıp, zarara sebebiyet verdiğini, davacının sözleşmeye göre 40 km'lik yolun çift kat sathi kaplamasını yapması gerekirken 7100 metrelik yolun tek kat sathi kaplamasını yaptıktan sonra makineleri ile birlikle iş mahallini terk ettiğini, davacının sözleşme gereğine uymayıp yükümlülüklerini yerine getirmemiş olduğunu, iş sahibi ile tutulduğu belirtilen tutanakların iş sahibi yetkililerince imzalanmadığını, davacının yapmış olduğu imalatın bedelinin ödenmiş olduğunu, davacının işi bırakmasından sonra iş güvenliği sebebiyle işin kendi nam ve hesabına iş sahibi tarafından....,

bu sebeple zarara uğradıklarını, iş sahibi.... ile tutulan tutanaklardan davacının kendi isteği ile işi yarım bıraktığının, iş verilmemesi gibi bir durumun olmadığının görüleceğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, tüm dosya kapsamı ve deliller, taraflar arasında imzalanan sözleşme hükümleri, icra dosyası kapsamı, çekilen ihtarnameler ve tutanaklar kapsamı, bilirkişi incelemeleri hep birlikte göz önünde bulundurulduğunda; taraflar arasında 13/06/2011 tarihli 377.600,00 TL bedelli sözleşme imzalandığı, işin süresinin 45 gün olduğu,

işin başlayabilmesi için gerekli iş makinelerinin son sevk tarihi olan 01/07/2011 tarihinde iş yeri tesliminin yapılmış sayılması halinde işin bitim tarihinin 15/08/2011 olması gerektiği, iş bitim tarihi kabul edilen 15/08/2011 tarihinden sonra davacı tarafça 28/08/2011 tarihinde iş verilmediğine dair tutanak düzenlendiği ancak bu tutanak akabinde 30/09/2011 tarihine kadar davalı tarafa ihtar çekildiğine dair herhangi bir belge sunulamadığı, davalı tarafça 30/09/2011 tarihinde düzenlenen tutanakta davacı tarafın iş sahasından ayrıldığının belirtildiği ancak bu tutanak akabinde davacıya ihtar çekildiğine dair bir belge sunulamadığı,

taraflarca imzalanan sözleşme hükümlerine göre davacı tarafça davalı tarafından malzeme verileceği kanısı ile tüm ekipmanları ile birlikte kalınmasından davacı tarafın sorumlu tutulamayacağı gibi malzeme temini konusunda gerekli tedbiri almayan davalı tarafın sorumlu tutulması gerektiği, her iki tarafça sözleşmeye konu yolun 7.100 m2 lik kısmının tek kat sathı kaplama işinin tamamlandığı konusunda hemfikir olunduğu, Karayolları teknik şartnamesine göre çift kat sathı kaplama işinin belirli bir tekniğe göre yapılması gereken ve belirli bir sırada takip eden işlerden olduğu,

dolayısıyla davalı tarafça işin sathı kaplama kısmı ile ilgili sözleşme imzalanma aşamasına gelindiğinde yolun alt temel kısmının tamamlanmış bulunduğu, yapılan iş miktarına göre ikinci kata hiç geçilemediği, taraflar arasındaki sözleşmenin 1. Maddesinde "Yapım sırasında kullanılacak astarın ve bitümün temini ve nakliyesinin müteahhit firma tarafından karşılanacaktır." denilerek malzemenin iş sahibi tarafından temin edileceğinin, 13/06/2011 tarihinde 5.000,00 TL, 2 km yol yapıldıktan sonra 30.000,00 TL ödeneceğinin yani 2 km yol tamamlandıktan sonra 35.000,00 TL ödeme yapılacağının kararlaştırıldığı,

tarafların kabulünde olduğu üzere davacı tarafça üstlenilen işin 7.1 km lik kısmının tamamlanmış olmasına göre davalı tarafça davacıya 25.000,00 TL ödeme yapılmış olunması nedeniyle sözleşmenin ödeme ile ilgili yükümlülüklerinin davalı tarafça yerine getirilmediği, malzemenin temini sözleşmede iş sahibine yüklenmiş bir edim olup, sözleşmeye göre 45 günde bitmesi kararlaştırılan işle ilgili davalı yanca malzeme temin edilememiş olması nedeniyle davacının 3 aydan fazla bir süre sözleşme mahallinde malzeme ve ekipman ile beklemiş olduğu,

sözleşme ile davalı iş sahibine yüklenen bir edimin davacı tarafından yerine getirilmesi beklenemeyeceğinden davacıya atfedilecek bir kusurdan söz edilemeyeceği, sonuç olarak davacının sözleşme kapsamında üstlendiği işi yapabilmek amacıyla gerekli ekipman ve elemanların iş mahallinde hazır edilmiş olduğu davalı yanca temin edilmesi gereken malzemelerin sözleşmede belirlenen süre içinde temin edilerek davacı yana teslim edilmemiş olması nedeniyle taraflar arasındaki sözleşmeye konu işin tamamlanamamış olduğu, kusurun davacıda bulunmadığı,

davalının kusurlu olduğu , bu çerçevede davacının davalıdan makine nakliyeleri, makine kiraları, servis ödemesi ve işçilik ödemeleri için toplam 56.119,00 TL, bakiye imalat bedeli olarak (7,10 x 4.000,00 = 28.400,00 + 5.112,00 KDV = 33.512,00 TL, 33.512,00 TL - ödenen 25.000,00 TL = 8.512,00 TL bakiye imalat) 8.512,00 TL olmak üzere toplam 64.631,00 TL talep edebileceği, bu tutardan sözleşme kapsamına göre davacı yükümlülüğünde olduğu anlaşılan ve davalı tarafından ödendiği sabit olan 14.200,00 TL davalı mazot ödemesinin mahsubundan sonra geriye bakiye 50.431,00 TL bakiye alacak toplamı kaldığı,

bu tutara 82 günlük %9 yasal faiz olmak üzere 1.019,67 TL hesaplandığı, yine davacının 40 km yol yapması gerekirken davalının kusuru ile 7,1 km yol yaptığı kabul edilerek aradaki fark olan 32.900 metre üzerinden davacının işi tamamlaması durumunda elde edebileceği net kar tutarının ise en son alınan bilirkişi raporu kapsamındaki %15 karlılık oranı benimsenerek (32.900 yapılması gereken yol x 8 x %15 = 39.480,00 TL) hesaplanan 39.480,00 TL'nin (işin tamamlanması halinde davacının reel piyasa şartlarına göre elde edebileceği net kar tutarının) ve bu miktara 82 günlük %9 yasal işlemiş faiz tutarı olarak hesaplanan 798,25 TL'nin talep

edilebileceği, yapılan bu hesaplamalara göre sonuç olarak davacının davalıdan 39.480,00 TL yoksun kalınan kar, 50.431,00 TL bakiye alacak toplamı,1.817,92 TL işlemiş faiz toplamı olmak üzere toplam 91.728,92 TL talep edebileceği, takibin bu tutar üzerinden devam etmesi gerektiği, her ne kadar 30/05/2017 tarihli raporda davacıya ait makine ekipmanlarına ilişkin 2 aylık amortisman gideri olmak üzere 32.000,00 TL hesaplandığı anlaşılmış ise de davacıya ait makine ve ekipmanların kullanılmayarak iş sahasında bekletilmesi karşısında bu alacak kaleminin talep edilemeyeceği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı tarafın ticari defterlerini sunmadığını, müvekkili şirketin defterlerinde davacının alacağının bulunmadığını, bilirkişi raporunda kusur yönünden çelişki olduğunu, davacının malzeme talebinde bulunmadığını, davacının işi terk etmesi karşısında haklı fesihten söz edilemeyeceğini, davacının ekipman ve işçileriyle birlikte faal olarak iş başında bulunmadığını, davacının eş zamanlı olarak Karayollarından başka bir iş aldığını belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkindir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davacı taşeron, davalı yüklenicidir. Davada talep edilen kalemlerden biri, kar kaybına yönelik olup; mahkemece yapılan resen hesaplama ile 39.480,00 TL kar kaybının da kabulüne karar verilmiştir.

Kar kaybı, Yargıtay'ın terleşik içtihatlarında da belirtildiği üzere, müspet (olumlu) zarar kapsamındadır. Müsbet (olumlu) zarar, sözleşme nedeniyle cebe girmesi gereken paranın, girmemesi nedeniyle meydana gelen zarardır. Bu niteliği gereği, müsbet zarar daima ileriye dönük olup, bir beklenti kaybıdır. Diğer bir ifadeyle müsbet zarar, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarardır ve müspet (olumlu) zararların istenebilmesi için sözleşmenin saklı tutulması, yani, sözleşmeden dönülmemiş olması gerekir. Müspet (olumlu) zarar, kusursuz olan tarafın, sözleşmeden haksız olarak dönen taraftan isteyebileceği tazminatın konusu olan zarardır. Bu itibarla, sözleşmeyi fesheden (sözleşmeden dönen) taraf, müspet zararlarını talep edemeyecektir. (Yargıtay 15. HD....

Yapılan bu açıklamalar karşısında, somut olaya gelince;

Dosya kapsamındaki tutanaklar, beyanlar ve özellikle 30/05/2017 tarihli bilirkişi raporuna karşı, davacı vekilince dosyaya sunulan 29/06/2017 tarihli dilekçedeki beyanların birlikte değerlendirilmesinde; davalı tarafça temin edilmesi gereken malzemenin temin edilmemesi üzerine, bir süre bekledikten sonra, davacı tarafın, işyerinde hazır bulundurduğu iş makinaları ve ekipmanlarıyla beraber, işyerini terkettiği ve kalan işin başka bir taşerona tamamlatıldığı; böylece, taraflar arasındaki sözleşmenin davacı tarafça eylemli olarak feshedildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, taraflar arasındaki sözleşme, davacı tarafça feshedildiğinden ve fesheden taraf müspet (olumlu) zarar kapsamındaki kar kaybı alacağını talep edemeyeceğinden, buna ilişkin davanın reddi yerine, kabulü doğru olmamıştır.

Mahkemece, dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun ve isabetli gerekçeyle karar verilmiş olduğu, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla davalı vekilinin diğer istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.

HMK.'nın 353/1-b-2. maddesinde, yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmişse "düzelterek yeniden esas hakkında" duruşma yapılmadan karar verilmesi gerektiği düzenlendiğinden, diğer bir ifade ile kanun koyucu, temyiz kanun yolunda Yargıtay tarafından verilebilen, yerel mahkeme hükmünün gerekçesinin değiştirilerek düzelterek onanması kararını, istinaf mahkemeleri için öngörmeyip, bu halde istinaf mahkemesince yeniden esas hakkında karar verilmesi gerektiğini düzenlediğinden,

Dairemizce davalı vekilinin istinaf başvurusunun yukarıda açıklanan nedenlerle kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın, 50.431,00 TL asıl alacak ve davacının davalıya gönderdiği 05/08/2011 tarihli ihtarın tebliği tarihine 3 iş gününün eklenmesi ile bulunan ve davalının temerrüde düştüğü 18/08/2011 tarihinden takip tarihine kadar yasal faiz oranı üzerinden hesaplanan 969,93 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 51.400,93 TL üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiş ve HMK.'nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.