Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2021/254 K.2022/1006

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkin davada mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili, taraflar arasında yapılan sözleşme kapsamında müvekkilinin tüm edimlerini yerine getirdiğini, ek işler de yaptığını, işlerin eksiksiz olarak süresinde yapıldığını, 12/03/2017 tarihli 1 nolu hakedişe göre hakediş tutarının 981.542,70 TL olmasına rağmen alacağının tamamının ödemesinin yapılmadığını, bakiye alacağının tahsili için fazlaya ilişkin hakları saklı tutarak 393.746 TL üzerinden yapılan icra takibine yönelik itiraz sonucu takibin durduğunu belirterek, Ankara 22. İcra Müdürlüğünün 2018/15204 Esas sayılı dosyasında yapılan takibe yönelik itirazın iptali ile alacağın likit olması sebebi ile %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacı firmanın müvekkili şirket ile yaptığı sözleşme kapsamında inşa edilen sağlık tesisindeki binanın alçı panel ve benzeri panelleri ile bölücü duvar ve tavan yapılmasını işini yüklendiğini, sözleşmeye göre yapılan işlerin kabullerinin davalı tarafça yükleniciye bildirilecek teknik ve idari personel tarafından iş yerinde yapılacağının kararlaştırıldığını, davacı tarafça sözleşmeye uygun kabul işlemi yaptırılmadığını, davacıya yaptığı işin üzerinde ödeme yapıldığını, yapılan imalatlar dolayısıyla davalının borcunun bulunmadığını,

davacı tarafça yüklenilen bazı işlerin tamamlanmaması sebebi ile onun nam ve hesabına yaptırılmak zorunda kalındığını, dava dilekçesinde yaptığını belirttiği ek işlerin neler olduğunun açıklanmadığını, davacının yaptığı icra takibinde alacağın dayanağı hakediş bedelleri gösterilmiş ise de, alacağın teşekkül tarzı ve ne şekilde oluştuğunun ayrıntılı bir şekilde gösterilmediğini, alacağın likit olmadığını belirterek, davanın reddi ile haksız takip sebebi ile müvekkili lehine tazminata hükmedilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, tarafların iddia ve savunmaları, bilirkişi raporlarındaki hesaplamalar birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında 07/08/2016 tarihli eser sözleşmesinin bulunduğu, davacının yüklenici, davalının ise iş sahibi olduğu, dava konusu icra takibinde davacı yüklenicinin yaptığı imalatlar karşılığı hakediş bedelinden ödenmeyen tutarın davalı iş sahibinden tahsili istendiği,

bilirkişi heyetinin imalatların yapıldığı yerde yaptığı inceleme sonucu düzenlenen, dosya kapsamına uygun, denetlenebilir raporlarda da belirtildiği üzere davalıya ait binadaki alçı panel ve benzeri panel, bölücü duvar ve tavan yapımı işini yüklenen davacının yaptığı imalatların tutarının 594.695,06 TL olduğu, mükerrer yapıldığı belirtilen işlerin davalı iş sahibinin talebi ile davacı tarafından yapıldığının davacı tarafça ispatlanamadığı, bu sebeple mükerrer yapıldığı belirtilen işler sebebi ile davacının alacak talebinin yerinde olmadığı,

ticari defter ve kayıtlara göre davalı iş sahibinin yaptığı ödeme 182.796,31 TL gözüküyor olsa da, davacı tarafından sunulan kayıtlara göre 981.542,70 TL tutarındaki 1 nolu hakediş karşılığı davalıdan 583.000 TL tahsilat yapıldığının kabul edildiği, haricen yapılan ve ticari defterlere kaydedilmeyen bu tutarın nazara alınması gerektiği, davacının dava dilekçesinde dahi 981.542,70 TL tutarındaki 1 nolu hakediş tutanağındaki hakediş tutarından takibe konu 393.746 TL alacağının olduğunun belirtildiği,

buna göre davacı yüklenicinin yaptığı imalat karşılığı alacağı olan (594.695,06 TL + 107.045,11 TL KDV=) 701.740,17'TL den, davalı iş sahibinin yaptığı 583.000 TL tutarındaki ödeme düşüldükten sonra davacının bakiye alacağının 118.740,17 TL olduğu anlaşılmakla, bu miktar üzerinden davalının itirazının iptali ile takibin devamına, alacağın varlığı yargılamayı gerektirdiğinden, alacak likit olmadığından davacının icra inkar tazminatının, reddedilen kısma yönelik davacının kötü niyetle takip yaptığı ispatlanamadığından davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkeme kararında sunulan delillerin hangi gerekçe ile reddedildiğinin açıklanmadığını, proje kapsamında ve proje dışı işlerde yapılan işlerin günü gününe tutanak altına alındığını, davalının tutanaklara itirazı olmadığını, tutanaklar üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmadığını, davalının tutanaklara bir itirazda bulunmadığını, bazı işlerde proje değişikliğine gidilmesi sebebiyle, müvekkili tarafından yapılan imalatların sökülerek tekrar yapıldığını, davalının eksik işleri başka şirkete yaptırdığını belirtse de, buna ilişkin hiç bir belge sunamadığını,

bilirkişinin davalının beyanları ile hesap yaptığını, aynı imzasız tutanakta ödeme miktarı 583.000,00 TL'nin dikkate alınmasına rağmen iş bedeli olarak belirlenen 981.542,70 TL'nin dikkate alınmadığını, bilirkişi raporuna itirazlarının ve tutanakların dikkate alınmadan ek rapor düzenlendiğini, sözleşmede birim fiyatı belirlenen işlerin bedelinin serbest rayiçe göre ve daha az belirlendiğini, bilirkişinin yerinde ölçüm yapmadığını, tarafların sunduğu metrajlarda düşük metraj gösteren tarafın ölçüleri kabul ettiğini, alacağın likit olup, icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasını istemiştir.

GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

1-Hakim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebilir. Hakim gerektiğinde bilirkişi yardımına başvururur (HMK 288/1). Keşif kararı, mahkemece, taraflardan birinin talebi üzerine veya resen alınır (HMK 288/2).

Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (HMK 266/1). Kanunda belirtilen haller dışında, deliller davaya bakan mahkeme huzurunda, mümkün olduğunca birlikte ve aynı duruşmada incelenir. Hakimin doğrudan inceleme yaptırma yetkisi bulunmadığı gibi hakimlik yetkisinin bilirkişilere devri de mümkün bulunmamaktadır.

Bu nedenle; yukarıda belirtilen kanun hükümlerine aykırı olarak hakim gözetimi olmadan bilirkişi tarafından yerinde inceleme yapılarak düzenlenen raporun hükme esas alınması doğru olmamıştır (Yargıtay 15. HD. 2019/1194 E, 2019/3658 K; 2019/1110 E 2019/2481 K; 2017/2471 E 2018/1540 K).

2-Hükme esas alınan 20/07/2020 tarihli bilirkişi raporunun 22.sayfasında, tablodaki hesabın son üç satırında yer alan imalatların yapılıp söküldüğü iddia edilen imalatlar olduğu, bunların sökülmüş olması nedeniyle yerinde tespitinin mümkün olmadığı, ancak işin çok uzun sürmesi farklı taşeronların farklı işleri yapıyor olması ve davacının dosyaya sunmuş olduğu ... çizimlerden projenin çok defa değiştiğinin anlaşıldığı,

bu nedenle bu imalatların mükerrer olarak yapıldığı kanaatinin oluştuğu, ancak üstünde ... anteti altında yer alan ... adlı şahıs tarafından imzalı olan bu imalatların hesaplara katılıp katılmayacağı konusunda takdirin mahkemeye ait olduğu belirtilmiş, davalı yanca, bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde; bu mükerrer imalatların davacı tarafından ayıplı imalat yapılması nedeniyle söküldüğü belirtilmiş, mahkemece; mükerrer yapıldığı belirtilen işlerin, davalı iş sahibinin talebi ile davacı tarafından yapıldığının, davacı tarafça ispatlanamadığı gerekçesiyle mükerrer yapılan işlerin bedelinin reddine karar verilmiştir.

Bu itibarla; mahkemece, bilirkişi raporu, davalı ve davacı beyanları ile dosyadaki bilgi ve belgeler incelenip değerlendirilerek, mükerrer yapıldığı iddia edilen imalatların proje değişikliği sebebiyle mi ya da davacının ayıplı imalatını söküp tekrar yapması nedeniyle mi yapıldığını, gerektiğinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak tespit edilerek sonucuna uygun bir karar verilmelidir.

3-Hükme esas alınan bilirkişi raporunun 17.sayfasında davacı tarafından dosyaya sunulan belgelerin tetkikinden, davacı tarafından yapılan 981.542,70 TL tutarındaki 1 numaralı hakediş karşılığında davalıdan toplam 583.000,00 TL tahsilat yapıldığı kabul edildiğinden.... toplam tahsilat tutarının 583.000,00 TL olarak dikkate alınması gerektiği, 14/10/2020 tarihli bilirkişi ek raporunun son sayfasında, davacı tarafından dosyaya sunulan imzasız hakediş kapağındaki 583.000,00 TL olarak yer alan ödeme miktarından bahsedildiği görülmüştür.

Mahkemece de; davalı tarafından yapılan ödeme miktarı toplam 583.000,00 TL olarak kabul edilmiş ise de; dosya kapsamında yapılan incelemede, bu miktarı da tahsilatın yapıldığına dair her hangi bir belgenin dosyada bulunmadığı anlaşıldığından, söz konusu belgenin dosyaya sunulmasının sağlanması ve davacı beyanları da dikkate alınmak suretiyle belgedeki ödeme miktarının kabul edilip edilemeyeceği konusunda denetim ve değerlendirme yapılması gerekirken, gerekçe gösterilmeden ve dosya kapsamında ilgili belge bulunmadığı halde ödeme miktarına esas alınması usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun esası incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının HMK'nun 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.