Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2021/383 K.2022/442

(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız) (HMK. 353/1-a-6 Maddesi Uyarınca Kararın Kaldırılarak Mahkemesine Gönderilmesi) ....

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

...

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 22/12/2020

NUMARASI : ...

DAVANIN KONUSU

Eser Sözleşmesine Dayalı İtirazın İptali

KARAR TARİHİ : 28/04/2022

KARAR YAZIM TARİHİ : 09/05/2022

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkin davada mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;

İDDİA

Davacı vekili; müvekkili şirketin, taraflar arasında düzenlenen 25.04.2014 ve 26.05.2014 tarihli taşeron sözleşmeleri ve ekindeki teknik şartnameler dahilinde ... ... ... inşaatı kapalı otopark tavanına ısı yalıtım ve iç mekanlarda makinalı hazır sıva ve alçı sıva islerini üstlendiğini, müvekkili şirketin sözleşme, teknik şartname hükümleri ve iş emri talimatları doğrultusunda edimlerini yerine getirdiğini, hakediş ve karşılıklı mutabakat sonucu iş bedeline karşılık düzenlenen faturaların davalı şirkete tebliğ edildiğini,

faturalara ve fatura içeriklerine bir itiraz olmamasına rağmen davalı şirketin bir kısım ödemeyi ısrarla geciktirmesi üzerine müvekkili davacı şirketin iş bedelinden bakiye kalan cari hesap alacağının tahsili amacıyla Ankara 12.İcra Müdürlüğünün 2016/18775 sayılı dosyasından icra takibine başladığını, davalı şirket vekilinin borca itiraz ederek takibi durdurduğunu, sözleşme konusu işlerin müvekkili şirket tarafından sözleşme ve teknik şartname hükümleri doğrultusunda, işveren ...

Ltd.

Şti. yetkililerinin gözetim ve onayı dahilinde tamamlanarak, süresinde teslim edildiğini, karşılıklı mutabakat sonucu düzenlenen hakedişlere dayalı faturaların davalı şirket tarafından itirazsız kabul edilerek taraf defterlerine işlendiğini, bir kısmının ödemesinin yapıldığını, itirazın haksız ve kötüniyetli olduğunu alacağın tahsilini sürüncemede bırakma amacına yönelik olduğunu ileri sürerek, davalının Ankara 12. İcra Müdürlüğünün 2016/18775 sayılı icra takip dosyasına yönelik itirazının iptali ile takibin devamına, müvekkili davacı lehine % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine,

yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili; müvekkili şirketin davacı şirkete “muaccel ve ödenmesi gereken” borcunun bulunmadığını, davanın ve taleplerin reddini talep ettiklerini, taraflar arasında ki taşeron sözleşmesi hükümleri gereği asıl iş sahibine teslim ve imalatların kabul edilmesi yükümlülüğünün yerine getirilmemesi, işin sözleşme şartlarında eksiksiz ve kusursuz yerine getirilmesi zorunluluğu, teminat kesintisi ve teminatın iade koşullarının bulunmaması,

taşeronun nefaset sorumluluğu bulunması nedeniyle alacağının bulunmadığını, icra takibinin haksız olduğunu, davacı taşeronun yükümlülüğündeki imalatların yerine getirilmemesi ve işteki eksik ve kusurlar nedeniyle geçici kabul işlemleri tamamlanamadığını, taşeron sözleşmesinde sözleşme konusunun davacının yükümlülüğünde ki işlerin asıl iş sahibi ... ... İnşaat ve Ticaret Anonim Şirketine teslim edilerek yapılan imalatların kabul edildiğini, ...

Ltd.Şti.’nin taşeron sözleşmesi gereği yükümlülüğündeki yalıtım işlerini sözleşmeye aykırı olarak yapıldığını oluşan eksik ve kusurların giderilmediğini, davacı taşeron şirket tarafından işin eksik ve kusurlu yapıldığını bir çok imalatın sözleşmeye aykırı olduğunu, bu hususun davacı taşerona tüm ihtarlara rağmen davacı tarafından yükümlülüğündeki eksik ve kusurların giderilmediğini, ...

1.Asliye Hukuk Mahkemesi 2016/213 D.İş. dosyasıyla mahallinde inceleme yaptırılması suretiyle “Delil Tespiti” talebinde bulunarak bilirkişi raporu hazırlandığını, bilirkişi raporuna göre davacının yükümlülüğündeki imalatta 265.504T7 TL bedelinde eksik ve kusurlu imalat tespit edildiğini, davacı tarafça bilirkişi raporuna itirazda bulunulmadığını, asıl iş sahibi tarafından geçici kabul incelemesi sonucu 27.10.2016 tarihli Geçici Kabul Sertifikasının düzenlendiğini, asıl iş sahibi ... ile müşavir firma ve yüklenici müvekkili şirketin,

geçici kabul incelemesinde davacı yükümlülüğündeki iş ve imalattaki eksik ve kusurlar için 50.000,00 EURO nefaset bedelinin belirlendiğini, ...

1.Noterliği 05 Ocak 2017 tarih 00709 nolu ihtarname iie nefaset kesinti faturası ve 15.11.2016 tarihli "ödemeye esas kapak”ın davacı taşerona iletildiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 6-02. maddesinde; %5 teminat kesintisi yapılacağı ve kesintiler sonrası kalan bedelin 5-15 gün içerisinde ödeneceği, teminatın yarısının geçici kabul yapılmasında yarısının ise kesin kabul yapımında iade edileceği kararlaştırılarak imza altına alındığını, davacı firmanın bahse konu eksikleri davacıdan kesilen teminatın çok üstünde olduğundan talep ettiği nakit kesintilerin iadesinin söz konusu olamayacağını,

geçici kabul eksiklikleri nedeniyle ortaya çıkan nefaset bedelinin müvekkili şirketteki davacı alacaklarından karşılanmasının sözleşmenin, 3.6 maddesinde düzenlenmiş ve taraflarca imzalanmış olduğunu, teminatın iade koşulları oluşmadan teslim ve kabul işlemleri yapılmadan icra takibine başlandığını, davanın reddini, davacı aleyhine alacağın %20' sinden az olmamak kaydıyla kötüniyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasını istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre. "Taraflar arasında imzalanan otopark tavanı ısı yalıtım işi yapılması işini kapsayan 25.04.2014 tarihli sözleşmenin.

5.maddesine göre; işin bedelinin birim fiyat üzerinden belirlendiğini, aynı sözleşmenin 6. maddesine göre ise işin tahmini bedelinin 1.550.000,00 TL olduğu, taraflar arasında imzalanan iç mekanlarda makineli hazır ve alçı sıva yapılması işini kapsayan 26.05.2014 tarihli sözleşmenin 5.maddesine işin bedelinin birim fiyat üzerinden anlaşma yapıldığı, aynı sözleşmenin 6.maddesine göre ise işin tahmini bedelinin 850.000,00 TL olduğu, davalı işverenin yüklenici davacıya ödemelerde bulunduğu, ancak işin kesin kabulünün yapılmadığı,

diğer yandan, sözleşmenin 3.6 maddesinde, "Geçici veya kesin kabul esnasında hatalı yapmış olduğu işlerle ilgili nefaset taşeron tarafından ödenecektir.” hükmüne göre davalının nefaset kesme hakkının bulunduğu görülmektedir.

Davaya konu icra takip dosyası incelendiğinde; takip talebinden davacının talep ettiği 283.708,80 TL’nin içeriğinin belirli olmadığı, ancak davacının bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinden, takip dayanak belgeleri, cari hesap ekstresi, davacının ticari defter kayıtlarından anlaşıldığı üzere, davacının 283.708,80 TL miktarın 126.575,8 TL miktarı bakiye hakediş alacağı, 157.133,00 TL’sinin ise kesin teminat miktarından oluştuğu anlaşılmaktadır.

Dava konusu yapım işinde taraflar arasında sözleşme hükümlerine göre geçici ve kesin kabul yapılması gerekirken yapılmadığı, taraflar arasında geçici ve kesin kabul yapılmamasının sebebinin ise; ...

1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/213 değişik iş dosyası ile davalı ile asıl işveren dava dışı ... arasında yapılan 27.10.2016 tarihli geçici kabul tutanaklarından görüldüğü üzere davacının edimini süresinde yerine getirmediği ve toplam 265.504,17 TL tutarında eksik ve ayıplı imalat bulunduğunun tespit edilmesi olduğu, bu kapsamda Yargıtay'ın yerleşik içtihatları kapsamında bilirkişi kuruluna kesin hesabın çıkarılması istenmiş olup, bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen 30.10.2020 tarihli ek rapor ile kesin hakediş hesabı çıkarılmıştır.

Buna göre, icra takip tarihi itibariyle taraflar arasındaki söz konusu sözleşmeden kaynaklanan; a- Bakiye Hakediş Miktarı :126.575,08 TL, b-Teminat Miktarı :157.133,00 TL, c-Eksik ve Ayıplı İmalatlar Nedeniyle Nefaset Kesintisi (Söz. 3.6md) :265.504,17 TL, d-Davacının Alacaklı Olduğu Tutar:18.204,63 TL, olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Buna göre, çıkarılan kesin hakedişe göre davacının dava konusu eser sözleşmesi kapsamında talep edebileceği alacak tutarının 18.204,63 TL olduğu sonuç ve kanaatine varılarak, davacının davaya konu icra dosyası ile bu miktarı talep etme hakkının bulunduğu, başka bir ifade ile bu miktara yönelik davalı itirazının haksız olduğu" gerekçesi ile, davanın kısmen kabulüne ve alacağın likit olmadığı" gerekçesi ile, koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; mahkemenin yokluklarında yapmış olduğu, ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/213 D.

İş sayılı delil tespiti sonucu aldığı raporu hükme esas alamayacağını, mahkemece yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporunda tespit bilirkişi raporundaki hususların esas alınmasının doğru olmadığını, tespit bilirkişi raporunda bahsedilen eksik ve hatalı imalatların tamamının sorumluluğunun davacıya ait olmadığını, nefaset kesintisi yapılmasının yanlış olduğunu, ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2019/71 D.

İş sayılı dosyası üzerinden yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporun esas alınması gerektiğini, davalının nefaset kesintisi talebinin 169.475,00 TL olduğunu, taleple bağlılık ilkesi gereğince bu miktardan fazlasına hükmedilemeyeceğini, SGK prim borcu bulunmadığına ilişkin 12/11/2015 tarihli SGK yazısının dikkate alınması gerektiğini, eksik ve ayıplı iş iddiasının işin teslim alınmasından 1,5 yıl sonra gündeme getirildiğini, süresinde ayıp ihbarı yapılmadığını, zarar hesabı yapılacak ise zararın artmasına davalının kendisi sebebiyet verdiğinden 2015 yılı rayiçleri ile bir hesaplama yapılması gerektiğini ileri sürerek,

yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı taşeron, davalı ise alt yüklenicidir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, hüküm davacı vekilince istinaf edilmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Taraflar arasında imzalanan 26/05/2014 tarihli taşeron sözleşmesi ile davalının yüklenimindeki ... ... ... inşaatının iç mekan, hazır sıva ve alçı işlerini davacının yapması kararlaştırılmıştır. Davacı işi yapıp teslim ettiğini, ancak davalının eksik ödeme yaptığını iddia ederken, davalı davacının eksik ve hatalı imalatları bulunduğunu, bu sebeple dava dışı iş sahibinin kendi hak edişlerinden 50.000,00 Euro tutarında nefaset kesintisi yaptığını, davacının eksik ve hatalı imalatlarını düzeltmediğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece yargılama aşamasında, mali müşavir bilirkişiden taraf defterlerinin incelendiği bilirkişi raporu alınmış, akabinde talimat yazılmak suretiyle mimar ve inşaat mühendisi bilirkişiden oluşturulan heyetten mahallinde keşif de yapılmak suretiyle düzenlenen rapor ve ek rapor alınmış, sonrasında inşaat mühendisi ve eser sözleşmeleri konusunda uzman bilirkişiden oluşturulan heyetten dosya üzerinden rapor ve ek rapor alınmış, bu heyet rapor ve ek raporu doğrultusunda davanın 18.204,63 TL üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının eksik ve hatalı işlerinin giderim bedeli 265.504,17 TL olarak belirlenmiş, hesaplanan bakiye hakediş miktarı ve nakdi teminat kesintileri toplamından ayıp giderim bedeli çıkartılarak davacının 18.204,63 TL alacaklı olduğu sonucuna varılmıştır. Ayıp giderim bedelinin hangi tarih ve hangi kıstas esas alınarak hesaplandığı raporda belirtilmemiştir.

Diğer yandan davalı yüklenicinin hakedişlerinden hatalı ve eksik imalatlar nedeniyle toplamda 50.000,00 Euro nefaset kesintisi yapıldığı anlaşılmaktadır. Yine dosya kapsamından eksik ve hatalı imalatlar nedeniyle yapılan bu kesintinin bir kısmının davacının üstlendiği işlerle ilgili olmadığı görülmektedir. Ayrıca davalı yüklenicinin 11/01/2017 tarihli ...

1. Noterliği'nin 00709 numaralı ihtarnamesi ile davacıdan eksik ve hatalı imalatlar sebebiyle 50.000,00 Euronun o tarih itibariyle karşılığı olan 169.475,00 TL talep ettiği anlaşılmaktadır. Yine taraflar arasındaki sözleşmenin 6.2 maddesi uyarınca hakedişlerden kesilen %5 teminat kesintisinin yarısının geçici kabul sonrasında ve yükleniciye ek hakediş ödendiğinde, kalan yarısının ise, kesin kabul yapıldıktan sonra davacı taşerona ödeneceği öngörülmüştür.

Bu hususlar dikkate alındığında mahkemece yapılması gereken; öncelikle nakdi teminat kesintilerinin iadesi talebinin değerlendirilebilmesi için, davalı yüklenici ile dava dışı iş sahibi arasında kesin kabul yapılıp yapılmadığı araştırılmalı ve sözleşmenin 6.2 maddesinde öngörülen koşuların ne ölçüde gerçekleştiği tespit edilmeli, sonrasında ayıp giderim bedelinin 27/10 2016 tarihli geçici kabulde tespit edilen ve de davacının üstlendiği işlerle ilgili olan eksik ve ayıplı imalatların giderim bedelinin,

bu ayıpların giderilmesi için gerekli makul süre eklenilerek belirlenecek tarih itibariyle ve işin yapıldığı yerdeki serbest piyasa rayiçlerine göre saptanmasını, bu yapılırken talimat yoluyla alınan bilirkişi raporunda davacının üslendiği işlerle ilgili olmadığı belirtilen ( söz konusu raporun 7. Sayfasında 5 kalem olarak açıklanan) hatalı imalatlar nedeniyle davcının bir sorumluluğunun olamayacağını gözetilmesini, bu çerçevede belirlenen ayıp giderim bedelinin davalının çektiği yukarıda bahsedilen ihtarname ve "taleple bağlılık ilkesi" gereğince 169.475,00 TL'yi de geçemeyeceğinin nazara alınmasının istenildiği,

bir ek rapor almak, davanın itirazın iptali davası olması nedeniyle, takip talebindeki bakiye hakediş miktarı olarak gösterilen 126.575,80 TL ve nakdi teminat kesintisi olarak gösterilen 157.133,00 TL' lik miktarların her bir kalem alacak yönünden ayrıca yine taleple bağlılık ilkesi çerçevesinde göz önünde bulundurularak, hasıl olacak sonuca göre, davacının talep edebileceği bir alacağı olup olmadığı var ise miktarlarını belirlemek olmalıdır.

Mahkemece eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeye dayalı bilirkişi raporları doğrultusunda yazılı şekilde karar verilmesi isabetli olmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle eksik inceleme ve değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli olmadığından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esası incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde incelenip karara bağlanması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

...