Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2021/744 K.2023/391

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin davada mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili, müvekkilinin davalının ... işletmesi tarafından ihale edilen 2014/1 panosu dekapaj işi ile ... İşletmesi tarafından ihale edilen K-7/A panosu dekapaj işlerini üstlendiğini, davalı yanın müvekkilinin hakedişlerinden asgari ücret destek priminin kesildiğini, yapılan kesintilerin yasaya uygun olmadığını bildirerek müvekkilinin hakedişlerinden davalının ... müdürlükleri tarafından kesilen toplan 146.007,18TL asgari ücret destek tutarının işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının talebine dayanak olarak gösterdiği 5510 sayılı Kanun'un geçici 68/8.maddesinde yer alan "...hizmet atımlarında, ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü..." ibaresinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının lO.maddesine aykırı olduğunu, fiyat farkı ödeneceği öngörülen diğer ihale sözleşmelerindeki işçilere ilişkin Hazine tarafından karşılanan tutarların işverenlerin hak edişlerinden kesilip kesilmeyeceği hususunda Sosyal Güvenlik Kurumundan ve Kamu İhale Kurumundan görüş istendiğini,

Sosyal Güvenlik Kurumu'nun 19.08.2016 tarihli yazısı ile konuya ilişkin tereddüttün muhatabının Kamu İhale Kurumu olduğunu belirttiğini, Kamu İhale Kurumu'nun ise 24.10.2016 tarihli yazısı ile talebe yönelik görüş verilmesinin mümkün olmadığını belirttiğini, bununla birlikte Sayıştay Başdenetçileri tarafından rutin teftiş sırasında şifahi olarak personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımından kaynaklanmasa dahi fiyat farkı ödendiği halde asgari ücret desteğinden yararlanan işverenlerin hakedişlerinden kesinti yapılması gerektiği konusunda uyanda bulunulduğunu,

bu hususun Sayıştay Bakanlığının TBMM'ye sunulan Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu 2017 Yılı Sayıştay Denetim Raporu'na da aksettirildiğini, müvekkili kurumca sözleşmesinde fiyat farkı ödeneceği öngörülen hizmet alımlarında ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü hizmet alımı kapsamında olmasa da fiyat farkı ödeneceği öngörülen tüm ihale sözleşmelerindeki işçiliklerin Hâzinece karşılanan tutarlarının işverenlerin hak edişlerinden kesilmesi yoluna gidildiğini,

yasal düzenleme de sözleşmesinde fiyat farkı ödeneceği öngörülen hizmet alımlarında ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü hizmet alımına yer verildiğini diğer ihale sözleşmeleri ile ilgili bir düzenleme yapılmadığı gibi aynı uygulamanın yapılmasını yasaklayan bir hüküm bulunmadığını, ...

K-7/A Panosu 180.000 Ton Kömürün Üretilmesi ve Taşınması işi süresince ... tarafından 1.754,91 TL kesinti yapıldığını, Mali İşler Şube Müdürlüğü tarafından 299,70 TL kesinti yapıldığını bununla birlikte ... K-7/A Panosu 13.200.000 m3 Dekapaj ve 580.000 Ton Kömür Kazı Yükleme ve Nakliye işi süresince ... tarafından 109.840,05 TL kesinti yapıldığını, 17.329,32 TL iade edildiğini özetle K-7/A Pano Projesinde toplam da 94.565,34 TL kesinti yapıldığını, ...

2014/1 Panosu 55.000.000 Ton Dekapaj İşi süresince 2016 yılından 15.414,57 TL ve 2017 yılında 48.055,23 TL olmak üzere 2014/1 Pano Projesinde toplam da 63.469,80 TL kesinti yapıldığını, davacı yanın hak ediş raporlarına geçerli ve süresi içinde herhangi bir itirazının olmadığını belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, "...tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davalının ... tarafından ihale edilen 2014/1 panosu dekapaj iş ile ...tarafından ihale edilen k-7/A panosu dekapaj işlerini üstlenen davacı ile akdedilen sözleşmenin niteliğinin yapım işi olması sebebi ile 5510 sayılı yasaya 6111 sayılı yasa ile eklenen 68. maddesinin 8 numaralı bendi uyarınca hakedişten asgari ücret destek prim kesintisinin yapılamayacağı,

davacının davalıyı söz konusu ödemenin iadesi bakımından temerrüde düşürdüğüne dair ihtarname veyahut tebliğ evrağının dosyada yer almaması sebebi ile temerrüt tarihi belirlenemediğinden dava tarihi itibari ile avans faizi talep edebileceği görüşünü bildirmiştir. Taraflar arasında ÇLİ 2014/1 panosu dekopaj işi ve GLİ K-7/A panosu dekopaj işi imzalandığı ve davalının hakedişleriden toplam 146.007,18 TL asgari ücret destek primi kesildiği konusunda uyuşmazlık yoktur.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalının hak edişlerinden yapılan kesintinin haklı olup olmadığı, davacıya iadesine karar verilmesi gereken kesinti var ise miktarının ne olduğu, iadesine karar verilmesi halinde faiz uygulanıp uygulanmayacağı hususlarına ilişkindir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'na 6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile eklenen geçici 68. Maddesinin 8 numaralı alt başlığında "....

İdareler tarafından ilgili mevzuat uyarınca yapılan ve sözleşmesinde fiyat farkı ödeneceği öngörülen hizmet alımlarında ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için birinci fıkra uyarınca hazine tarafından karşılanacak tutarlar bu idarelerce işverenlerin hak edişinden kesilir." hükmü yer almaktadır.

Taraflar arasındaki sözleşme yapım işine ilişkin olup hizmet alımını kapsamamaktadır. Bu nedenle bu hükmün taraflar arasında uygulanma imkanı bulunmadığı anlaşılmakla kesintinin davacıya iadesi yönünde karar vermek gerekmiştir. Davacı vekili temerrüt tarihlerine göre faiz işletilmesini talep etmişse de davalıyı temerrüte düşürdüğüne ilişkin delil sunmamıştır. Bu nedenlerle dava tarihinden itibaren taraflar tacir olmakla avans faizi işletilmesine..." karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; SGK ve Kamu İhale görüşleri ile Sayıştay görüşüne göre yapılan kesintilerin doğru olduğunu, fiyat farkı ödeneceği kararlaştırılan diğer sözleşmelerde aynı uygulamanın yapılmasını yasaklayan bir hüküm bulunmadığını, hak edişlere itiraz edilmediğini belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasını istemiştir.

GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Taraflar arasında düzenlenen 19/12/2014 ve 15/01/2015 tarihli sözleşmeler ile ... Tunçbilek K7-A Pano 13.200.000 m3 dekapaj ve 580.000 ton kömür kazı yükleme nakliye işi ile ... 2014/1 panosu 55.000.000 ton dekapaj yapım işi kararlaştırılmıştır. Her iki sözleşmenin 8.2.1.1 maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin ekleri arasında sayılmıştır.

Şartnamenin geçici hakediş raporlarına ilişkin 39.maddesi 4-e bendinde; yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklayacağı ve hakediş raporunu "idareye verilen ...... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla" cümlesini yazarak imzalayacağı, eğer yüklenicinin hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa,

hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu, aksi takdirde ara hakedişleri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı belirtilmiştir. Kesin hakediş raporu ve hesap kesimi başlıklı 40. maddesinin 9. bendinde de kesin hakediş raporlarına itirazların 39. maddedeki usuller çerçevesinde dilekçe ile idareye bildirileceği düzenlemesi bulunmaktadır.

Şartnamedeki bu düzenlemeler, sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK'nın 193/1. maddesi gereğince delil sözleşmesi niteliğinde olduğundan, görevi gereği mahkemelerce kendiliğinden gözetilir. Sözü edilen hükümler uyarınca hakedişlere Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde belirtilen şekilde itiraz edilmediği takdirde, yüklenicinin o hakedişlere bağlı hakları düşer ve yüklenici, hakedişleri olduğu gibi kabul etmiş sayılır.

Dava konusu somut olayda; davaya dayanak yapılan 09/10/2017 tarihli 28 numaralı hak edişte asgari ücret destek kesintisi olarak 48.275,01 TL ve 06/10/2017 tarihli 29 numaralı hak edişte asgari ücret destek kesintisi olarak 97.732,17 TL kesinti yapıldığı, bu hak edişlerin ve diğer tüm hak edişlerin davacı yüklenici tarafından ihtirazi kayıtsız olarak imzalandığı anlaşılmaktadır. Bu haliyle, yapım işleri genel şartnamesinin yukarıda belirtilen 39 ve 40.maddeleri uyarınca usulüne uygun bir itiraz yapılmadığı ve yüklenicinin hak edişlere bağlı hakları düştüğünden, davanın bu nedenle reddine karar vermek gerekirken, bu hususlar gözden kaçırılarak davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

HMK.'nın 353/1-b-2. maddesinde, yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmişse "düzelterek yeniden esas hakkında" duruşma yapılmadan karar verilmesi gerektiği düzenlendiğinden, diğer bir ifade ile kanun koyucu, temyiz kanun yolunda Yargıtay tarafından verilebilen, yerel mahkeme hükmünün gerekçesinin değiştirilerek düzelterek onanması kararını, istinaf mahkemeleri için öngörmeyip, bu halde istinaf mahkemesince yeniden esas hakkında karar verilmesi gerektiğini düzenlediğinden, Dairemizce davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK.'nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Başkan Üye Üye Katip