Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2021/960 K.2021/1215

... (İnceleme aşamasında/Duruşmasız) (Başvurunun esastan reddi/HMK m.353/1-b.1)

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

BAŞKAN : ... (...)

ÜYE : ... (...)

ÜYE : ... (...)

KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 26/12/2018

NUMARASI ...

DAVANIN DEĞERİ : 10.630,80 TL

KARAR TARİHİ : 21/12/2021

KARAR YAZIM TARİHİ : 21/12/2021

Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İSTEM

Davacı vekili tarafından verilen 27/12/2016 tarihli dava dilekçesinde özetle.

Ankara 12. İcra Müdürlüğü'nün 2016/23699 Esas sayılı dosyası ile davalı/borçlu aleyhine ilamsız icra takibi başlatıldığını, borçlunun haksız itirazı üzerine takibin durduğunu, takibe konu olan borcun taraflar arasındaki ticari ilişkiden kaynaklanmakta olduğunu, 28.10.2016 tarihli, 10.630,80 TL bedelli fatura gereğince davacı müvekkilinin davalı şirketten alacaklı konumunda olduğunu, davacı müvekkili şirketin örneğini sundukları 19.07.2016 tarihli sözleşme ile ... yüklenicisi olduğunu, davalı yan ile müvekkili arasında imzalanan 24.08.2016 tarihli Sipariş Sözleşmesi ile sözleşmede niteliği,

tutarı ve teslim tarihi belirtilen siparişlerin alımı ve diğer hususlarda anlaşıldığını, davalı şirketin yaptığı iş nedeniyle 20.10.2016 tarihli faturayı keşide ederek müvekkiline teslim ettiğini, davalının, müvekkilinden alacağı olan 71.272,00 TL'nin müvekkilince bir kısımının nakit, kalan kısmının ise çek ile ödendiğini, sipariş sözleşmesinin Genel Şartlar 1 başlıklı maddesi gereği, işin teslim süresinin 30.09.2016 olarak belirlendiğini, aynı maddenin devamında ise gününde gelmeyen malzemeler için %1 ceza uygulanacağının kararlaştırıldığını, davalı yanca keşide edilen faturanın zaten işin geç teslim edildiğini gösterdiğini,

kaldı ki gecikme süresince davalı yanın gerek sözlü gerekse yazılı olarak defalarca kez uyarıldığını, sözleşmedeki açık teslim tarihine rağmen davalı/borçlunun malların ve yapacağı işin tesliminde temerrüde düşmüş olduğunu ve bu durumun müvekkili tarafından davalıya 07.10.2016, 11.10.2016, 17.10.2016 ve son olarak da 21.10.2016 tarihli ihtarnamelerle bildirildiğini, davalının temerrüdü sebebiyle müvekkilinin hak edişini yapamadığını ve zarara uğradığını, ayrıca dava konusu olmamakla birlikte davalının kauçuk imalatı hatalı olduğundan idarece kabul edilmediğini,

müvekkili tarafından keşide edilen faturanın 31.10.2016 tarihinde kargo ile davalıya gönderildiğini ve sundukları kasko teslim bilgilerinde de görüleceği üzere 01.11.2016 tarihinde davalıya teslim edildiğini,

davalı yanca söz konusu faturaya yasal süresi içerisinde itiraz edilmediği gibi tüm sözlü ve yazılı uyarılara rağmen herhangi bir ödeme de yapılmadığından Ankara 12. İcra Müdürlüğü'nün 2016/23699 Esas sayılı dosyası ile 10.630,80 TL'nin tahsili için 15.12.2016 tarihinde icra takibi başlatıldığını belirterek fazlaya ilişkin tüm hak ve alacakları saklı kalmak kaydıyla davanın kabulü ile davalı borçlunun itirazının iptaline ve fazlaya ilişkin hak ve alacakları saklı kalmak kaydıyla Ankara 12. İcra Müdürlüğü'nün 2016/23699 Esas sayılı takibinin 10.630,80 TL takip miktarı için kaldığı yerden devamına,

bu miktara takip tarihinden itibaren ticari avans faizi uygulanmasına, davalı borçlunun itirazının tamamen haksız ve kötü niyetli olması nedeniyle takip miktarının %20'sinden aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.

YANIT

Davalı vekili tarafından verilen 27/02/2017 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından açılan usul ve esasa aykırı işbu haksız davayı kabul etmediklerini, davanın reddi gerektiğini, davacı yan tarafından müvekkili aleyhine Ankara 12. İcra Müdürlüğü'nün 2016/23699 Esas sayılı dosyası ile haksız takip yapıldığını ve taraflarınca itiraz edildiğini, söz konusu itirazlarının haklı olup işbu davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, davacı yan ile müvekkili şirket arasında 24.08.2016 tarih ..... sözleşme nolu sipariş sözleşmesi akdedildiğini, bu sözleşmeye göre alıcı tarafın montaj zemin hazırlığını yapmakla yükümlü olduğunu,

zeminin hazır olmadan ekip çağırılması durumunda da ''Ekibin tüm konaklama masrafları alıcıya aittir.'' hükmünün mevcut olduğunu, davacı yanın kendi edimini yerine getirmediğini, zemin hazırlığını süresinde yapmadığını, davacı yanın kendi ihmal ve kusuru neticesinde de teslim tarihinde gecikme yaşandığını, gecikmenin sebebinin bizzat davacı yan olduğunu, müvekkili şirket tarafından zemin hazır olmadığından dolayı sadece oyun grubu ankrajı yapıldığını, kauçuk ve oyun grubu montajlarına başlanmadığını, karşı yanın 05.10.2016 tarihinde şap attığını, bunu takiben 06.10.2016 tarihinde oyun grubu montajı başladığını,

08.10.2016 tarihinde bitirildiğini, 06.10.2016 tarihinde bank ve çöp kovası temini yapıldığını, kauçuk montajı için şapın kuruması ve prizine almasının beklemiş olup işbu sebeple kauçuk montajının da 11.10.2016 tarihinde tamamlandığını, müvekkili şirketin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini tam ve eksiksiz olarak yerine zamanında getirdiğini, 08.11.2016 tarihli ,,,,,,tanzim edilen durum tespiti raporu incelendiğinde de anlaşılacağı üzere davacı yanın kendi edimlerini yerine getirmediğini, zemin hazırlığını yapmadığını ve bizzat kendi kusuru ile işin gecikmesine sebebiyet verdiğini,

öte yandan davacı yan tarafından takip konusu olan 28.10.2016 tarih ve A-,,,, sıra nolu 10.690,80 TL bedelli faturaya karşı müvekkili şirket tarafından Sincan 3. Noterliği'nin ,,,,yevmiye nolu ihtarnamesi ile yasal süresinde itiraz edildiğini, ayrıca dava dilekçesinde karşı yanın dava konusu olmamakla birlikte idare tarafından kauçuk imalatı hatalı olduğunun kabul edildiğinden bahsettiğini, gerçekten dava konusu dahi olmayan bu hususun neden dava dilekçesinde var olduğunun hala anlayamadıklarını, zira karşı yanın dava konusu olmayan,

doğru ve güvenirliği belli olmayan bir takım bilgi ve söylemlerle kendi kusurunu saklama gayretine girdiklerini düşündüklerini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Ankara 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 26/12/2018 tarih ... Karar numaralı kararında özetle; dava, fatura alacağına dayanılarak yapılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkindir.

Davacı vekili, alt yüklenici olan davalı ile yapılan 24.8.2016 tarihli Sipariş Sözleşmesi gereği geç teslim edilen iş için kararlaştırılan % 1 cezai şart gereği düzenlenen fatura bedelinin ödenmediğini yapılan icra takibine itiraz edildiğini ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.

Davalı vekili, sözleşme 7. maddesi uyarınca alıcının montaj zemin hazırlığını yapma yükümlülüğünün olduğu, zemin hazır olmadığından kauçuk oyun grubu montajlarına başlanamadığını, davacının 5.10.2016 tarihinde şap attığını, 6.10.2016 tarihinde oyun grubu montajına başlandığını, işin ancak 11.10.2016 tarihinde bitirildiğini, yükümlülüklerinin tam ve eksiksiz olarak zamanında tamamlandığını, 02.11.2016 tarihinde belediyeye işin yapımına ilişkin bildirimde bulunduğunu, gecikmede kusurun davacıya ait olduğunu, bu nedenle faturaya itiraz ettiklerini savunmuştur.

24.8.2016 tarihli sipariş sözleşmesi sunulmuş, teslim süresinin 30.9.2016 tarihi olup, gününde gelmeyen malzeme için % 1 ceza uygulanacağının kararlaştırıldığı görülmüştür.... Müdürlüğü'nden davacı şirket ile imzalanan sözleşme, yapılan işler ve hak edişlerin gönderildiği, Ankara 12. İcra Müdürlüğü'nün 2016/23699 sayılı dosyasının celp edildiği, fatura alacağına dayanılarak 10.630,80 TL asıl alacak için takip yapıldığı, davalı tarafça itiraz edildiği görülmüştür.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık gecikmeye kimin sebebiyet verdiğinden kaynaklanmaktadır.

Uzman bilirkişi tarafından yapılan incelemede davacı şirket tarafından yapılacağı taahhüt edilen zemin işlerinden beton işlerinin 18.8.2016 tarihinde tamamlandığı, şap işlerinin ankraj ve tijlerin montajlarının tamamlanmasından sonra başlanabileceği,davalının ankraj ve tijlerin montajlarına sözleşmede belirlenen teslim tarihinden sonra başladığı, bu montajlar tamamlanmadan şap dökülemeyeceği, işin gecikmesinde şapın yapılmamasının etkisinin olmadığı, gecikmede kusurun davalıda olduğunun tespit edildiği görülmüş, sözleşme gereği talep edilebilecek olandan daha azı için fatura düzenlenip takibin yapıldığı,

alacağın likit ve muayyen olduğu hesaplanabilir nitelikte bulunduğu gözetilerek davanın kabulüne, Ankara 12. İcra Müdürlüğü'nün 2016/23699 sayılı dosyasında 10.630,80 TL'ye yönelik itirazın iptaline, alacak likit ve muayyen olduğundan asıl alacağın %20'si olan 2.126,16 TL inkar tazminatının davalıdan tahsiline dair karar verildiği görülmüştür.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili 29/01/2019 havale tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacı ile müvekkili şirket arasında 24/08/2016 tarihli Sipariş Sözleşmesi akdedildiğini, bu sözleşmeye göre davacının montaj zemin hazırlığını yapmakla yükümlü olduğunu, ancak davacı yanın kendi edimini yerine getirmediğini, zemin hazırlığını süresinde yapmadığını, bu sebeple teslim tarihinde gecikme yaşandığını, gecikmenin davacıdan kaynaklandığını, davacı yanın zemin hazırlığını yapmadığını, şap imalatını da yapmadığını, bu sebeple işin tesliminin geciktiğini,

zemin hazır olmadığından dolayı müvekkili şirket tarafından sadece oyun grubu ankrajının yapıldığını, kauçuk ve oyun grubu montajlarına başlanamadığını, davacının 05/10/2016 tarihinde şap attığını, bunu takiben 06/10/2016 tarihinde oyun grubu montajının başladığını ve 08/10/2016 tarihinde bitirildiğini, kauçuk montajı için şapın kuruması ve prizini almasının beklendiğini, bu sebeple de kauçuk montajının 11/10/2016 tarihinde tamamlandığını, müvekkilinin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini tam ve eksiksiz olarak ifa ettiğini, takip konusu faturaya noter ihtarnamesi ile itiraz edildiğini,

mahkemece alınan bilirkişi raporlarının da çelişkili olduğunu, itirazlarının dikkate alınmadan bu rapora itibar edilerek karar verildiğini, müvekkili firmaya tebliğ edilen herhangi bir ihtarnamenin de bulunmadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte bir an için gecikmede müvekkilinin kusurlu olduğu düşünülse bile müvekkilinin temerrüde düşürülmediğini, davacı yanın işi teslim alırken herhangi bir ihtirazi kayıt da ileri sürmediğini, keza sözleşmeden doğan cezai şartlarda işin teslim alınırken ihtirazi kayıt ileri sürülmesinin cezai şartın talep edilebilmesi için zorunlu olduğunu,

bu hususun da beyan edilmesine rağmen yerel mahkeme tarafından dikkate alınmadığını, tüm bu sebeplerle istinaf başvurularının kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili 08/02/2019 havale tarihli davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvuru dilekçesine karşı dosyaya sunduğu cevap dilekçesinde özetle; davalı yanın istinaf talebinin haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, dilekçelerinde ayrıntılı olarak belirttikleri ve ilk derece yargılamasında aşamalardaki beyanlarında vurgulanan hususları aynen tekrar ettiklerini, işin gecikmesinin davalı yanın tutumundan kaynaklandığını, üstlendiği edimi süresi içerisinde yerine getiremeyenin ve kusurlu olanın davalı yan olduğunu,

davalının iddia ettiği gibi oyun grubu montajının yapılabilmesi için zemine şap atılmasının gerekmediğini bilakis tijlerin zemindeki kaba betona montajı sonrası zeminin son şeklinin verilebilmesi ve üzerine kauçuk kaplamanın uygulanabilmesi için şapın söz konusu ağır işlemler tamamlandıktan sonra atılması gerektiğini, şapın bu sebeple montaj ile uzaktan yakından hiçbir ilgisi bulunmadığını, bu hususların bilirkişi raporunda da vurgulandığını,

Yine davalı yanın işin yapımındaki gecikme sebebiyle dosyaya sunulan 07/10/2016, 11/10/2016, 17/10/2016 ve son olarak da 21/10/2016 tarihli ihtarnamelerle temerrüde düşüldüğünü, bu ihtarnamelerin davalı şirketin faksına müvekkili şirketin faks numarasından gönderildiğini, raporlar arasında da herhangi bir çelişki bulunmadığını, davacı yanın istinaf başvuru dilekçesindeki iddialarının haksız ve kötü niyetli olduğunu, Bu sebeplerle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355.maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;

Dava, taraflar arasındaki 24/08/2016 tarihli, oyun grubu siparişi ve montajına ilişkin sözleşmeden kaynaklanan cezai şart alacağının tahsili için davalı hakkında yapılan icra takibine davalının yaptığı itirazın iptali ve inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Davacı iş sahibi, davalı yüklenicidir.

Davacı iş sahibi, sözleşme uyarınca teslim süresinin 30/09/2016 tarihi olmasına rağmen 21/10/2016 tarihine kadar işin teslim edilmemesi sebebiyle, sözleşme uyarınca, günlük %1 oranında gecikme cezası uygulanarak buna göre 10.630,80 TL cezai şart alacağına ilişkin olarak fatura düzenlendiğini, fatura bedelinin ödenmemesi üzerine davalı hakkında icra takibi başlatıldığını ancak davalının haksız itirazı ile takibin durduğunu belirterek davalının takibe yaptığı itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davaya cevabında, gecikmenin davacı iş sahibinden kaynaklandığını, davacı iş sahibinin zemin hazırlığını süresinde yapmadığından dolayı müvekkili tarafından da oyun grubunun sözleşmedeki süreden sonra montajına başlanabildiğini, kusurun davacıda olduğunu, bu sebeple cezai şart talebinde bulunulmasının doğru olmadığını, yine müvekkilinin temerrüde düşürülmediğini belirtmiş, cevap dilekçesi ve ön inceleme duruşmasından sonra ise bilirkişi raporuna karşı beyanda bulunurken cezai şart alacağının istenebilmesi için teslim sırasında işin ihtirazi kayıtla teslim alınması gerektiğini, davacı yanın teslim sırasında cezai şart isteme hakkını saklı tutmadığından cezai şart isteme hakkının düşmüş olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, inşaat mühendisi bilirkişiden alınan rapor ve dosya içeriğine göre, taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde olduğu, davalı yüklenicinin edimini sözleşmedeki teslim süresi olan 30/09/2016 tarihi itibariyle yerine getirmediği, dosya içerisinde işin teslimine dair bir tutanak bulunmadığı, davacı iş sahibinin kabulüne göre işin 21/10/2016 tarihine kadar halen teslim edilmemiş olması nedeniyle davalı yükleniciye gönderilen ihtarnameler bulunduğunu, davalı şirketin .... yazdığı dilekçesinden de anlaşılacağı üzere davalı şirketin 21/10/2016 tarihine kadar çalışmalarını sürdürmüş olduğu,

teslim tarihine göre işin tesliminde 21 günlük gecikmenin yaşandığı, işin gecikmesinde şapın yapılmamasının etkisinin olmadığı, bu sebeple davalının gecikmede kusurlu olduğu, 21 günlük gecikme karşılığı sözleşmeye göre %1 oranında cezai şartın uygulanması halinde talep edilebilecek cezai şart alacağının 12.684,00 TL olduğu, davacı tarafından ise cezai şart konusunda 10.630,80 TL tutarında fatura düzenlendiği,

bu sebeple davalının takibe yaptığı itirazın haksız olduğu kabul edilerek davanın kabulü ile davalının hakkında yapılan icra takibinin 10.630,80 TL'lik kısmına yaptığı itirazın iptaline ve alacağın likit olduğu kabul edilerek asıl alacağın %20'si olan 2.126,16 TL inkar tazminatının davalıdan tahsiline dair karar verilmiş, bu karara karşı davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf yoluna başvurulmuştur.

Mahkemece dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun ve isabetli gerekçeyle karar verilmiş olduğu, davalı tarafın işin teslimi sırasında davacı yanca cezai şart isteme hakkı saklı tutularak ihtirazi kayıtla işin teslim alınmadığı,

bu sebeple davacının geç teslim sebebiyle cezai şart isteme hakkının düştüğüne ilişkin savunmasının esasa cevap süresi içerisinde ve dilekçeler aşamasında ileri sürülmediği ve bu aşamadan sonra ileri sürülmesinin savunmanın genişletilmesi mahiyetinde olup davacı tarafın buna açıkça muvafakat ettiğine dair muvafakat beyanının dosyada bulunmadığı anlaşılmakla bu savunmaya itibar edilmesinin mümkün olmadığı,

inkar tazminatının davalı tarafça istinaf sebebi olarak ileri sürülmemiş olduğu göz önüne alınarak ve buna göre ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla davalı vekilinin bu karara karşı yapmış olduğu istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

...