Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2021/996 K.2022/87

(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız) (Başvuru Kabul/ Gönderme/ HMK m. 353/1-a.3,4,6) ....

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

....

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : KAYSERİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 22/03/2019

NUMARASI ...

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 08/02/2022

KARAR YAZIM TARİHİ : 11/02/2022

Davacılar vekili tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) İstemine ilişkin davada mahkemece davanın usulden reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacılar vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili; Davacılar ile davalı şirket arasında 12/04/2016 tarihinde imza altına alınan sözleşme gereği davacının gerekli iş ve işlemleri sonucu istenen özellikte 10.296,06 metre tül miktarında iş yaptığını ve işi teslim ettiğini, ancak davalının borcun sadece 58.500,00-TL'sini ödediğini ve geri kalanını KDV hariç ödemediğini, davacının zarara uğradığını, davalı hakkında alacak için Kayseri 6. İcra Dairesi'nin 2017/7038 Esas sayılıdosyası üzerinden icra takibi başlatıldığı, davalının itiraz etmesi üzere icra takibinin durdurulduğu, bildirerek davalının icra takibine itirazının iptaline, icra inkar tazminatına ve icra takibinin kaldığı yerden devamına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili.

Davacıların işbu davayı bir yıllık hak düşürücü sürenin geçmesinden sonra açtıklarını, bu nedenle hak düşürücü süre, husumet itirazlarının olduğunu, davaya konu sözleşmenin tarafı olan davacıların sözleşmede yer alan profil, cam ve jaluzi işlerinden sadece profil işini yaptığını, ancak onu bile tamamlamadan işi yarım şekilde bıraktıklarını, davalı şirketin davacılara 64.400,00-TL ödeme yaptıklarını, davacıların davalı şirkete ait 1.500,00 TL değerindeki roket isimli makineyi de giderken beraberlerinde götürdüklerini, davalının davacıya 18.764,54 TL bakiye borcunun bulunduğunu,

bu borcun da Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi işinin ....Başkanlığı tarafından kesin kabulünün yapılması halinde davacıya ödeneceğini, öncelikle takip çıkışı üzerinden davacılara eksik harcın tamamlattırılması gerektiğini bildirerek süresinde açılmayan davanın reddine, bu olmadığı takdirde davada mecburi dava arkadaşlığı olması sebebiyle husumetten reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece; sözleşmenin ..... adına temsile yetkili .... adına ... ve ... tarafından imzalandığı ve ... ... adına ... ve ...'ın yetkili olduklarının yazıldığı, Sözleşmeyi imzalayan ... ... adına ... ve ... arasında adi ortaklık ilişkisi bulunmadığı, Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığı için dış ilişkide ortakların tamamının birlikte hareket etmesi gerektiği, sözleşmede kullanılan ... ve ... ibaresinden de ortaklığın dışa karşı temsilinde ... ve ...'ın birlikte yetkili oldukları, herhangi bir ortağın ortaklığı dışa karşı temsilde tek başına yetkili kılınmadığının anlaşıldığı,

İtirazın iptali davasının dayanak icra dosyası ile sıkı sıkıya bağlı olması yani itirazın iptali davasının dinlenebilmesi için öncelikle geçerli bir icra takibinin olması karşısında; icra takip dosyasının yukarıda açıklanan gerekçelerle usulüne uygun geçerli bir takip dosyası olmadığı, zorunlu dava arkadaşlığı olan dosyalarda davadaki taraf eksikliği sonradan tamamlanabilse bile icra takibindeki taraf eksikliğinin sonradan giderilmesinin mümkün olmaması,

dolayısı ile geçerli bir takip olmaması karşısında, Yargıtay 19 Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın 2014/10084 E. 2014/14289 K. Sayılı emsal nitelikteki ilamı da gözetilerek davacı ...'ın icra takibi yapmak için aktif dava ehliyetinin bulunmadığı gerekçesi usulden reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacılar vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davalının ortaklık yönünden icra takibine itiraz etmediklerini, borçlarının olmadığına dair itiraz ettiklerini, yargılama aşamasında ise borçlarının olduğunu kabul ettiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) istemine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

1- 492 sayılı Harçlar Kanunu hükümlerine göre: Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanları, yargı harçlarına tabidir (2. md.). Yargı harçları (1) sayılı tarifede yazılı işlemlerden değer ölçüsüne göre nispî esas üzerinden, işlemin nev'i ve mahiyetine göre maktu esas üzerinden alınır (15. md.). Noksan tespit edilen değerler hakkında 30'uncu madde hükmü uygulanır (16/4. md.).

Yargı harçları (1) sayılı tarifede yazılı nispetler üzerinden alınır (21. md.). Harçlar Kanunu 28. maddeye göre (1) sayılı tarifede yazılı nispi karar ve ilam harcının 1/4'ü peşin alınır (28. md.). Yargılama sırasında tespit olunan değerin, dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa, yalnız o oturum için yargılamaya devam olunur, takip eden oturuma kadar noksan değer üzerinden peşin karar ve ilam harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunmaz.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 150. maddesinde gösterilen süre içinde dosyanın işleme konulması noksan olan harcın ödenmesine bağlıdır (30. md.). Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz (32. md.). HMK 120/1. maddeye göre de davacı, yargılama harçlarını mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 2020/1033 Esas, 2020/3253 Karar)

Bu kapsamda dava değeri üzerinden eksik peşin harç davacılara tamamlattırılmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

2- 6102 sayılı TTK'nın 4.maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için ya tarafların her ikisinin de tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması, yada tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın TTK veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakacağı yönünden düzenleme olması gerekmektedir. Anılan kanunun 5.maddesinde ise, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunun şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın Asliye Ticaret Mahkemesi, tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevli olup, Asliye Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu düzenlenmiştir.

Somut olayda uyuşmazlık, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nun 470. vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Anılan bu tür uyuşmazlıklar 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesinde tahdidi olarak sayılan mutlak ticari davalardan değildir.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 22/09/2008 tarih ve 2007/7851 E., 2008/10258 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere. TTK.nun 11. madde (6102 sayılı TTK 11.madde) hükmüne göre, ticarethane veya fabrika (md.12), yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler (md.13) ticari işletme sayılır. Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir (md.14) (6102 sayılı TTK 12.m). Esnafın tanımı 17. maddede yapılmış ve bunların tacir olmadıkları vurgulanmıştır.

Esnafın yaptığı işin hacim ve ehemmiyeti, ticari muhasebeyi gerektirdiği ve ona ticari veya sınai bir müessese şekil ve mahiyeti verdiği taktirde, bu müessesenin de ticari işletme sayılacağı 13. maddede hüküm altına alınmıştır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu’na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez.

Ticari işletmenin, ticaret siciline kayıtlı olmaması, diğer anlatımla esnaf odasına kayıtlı olması, bu işletme sahibinin tacir sayılmamasını gerektirmez ve tacir olmamanın kesin bir kanıtı da değildir. Vergi mükellefi olup olmamak da tacir-esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak değerlendirilmez.

TTK.nun 17. maddesi (6102 sayılı TTK 15. madde) uyarınca, iktisadi faaliyeti, nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri esnaftır. 11/06/2002 tarih ve 24782 sayılı...... Koordinasyon Kurulu’nun 11 numaralı Kararı’nın 2. maddesinde, imalatla iştigal etmekle beraber, 5590 sayılı Ticaret ve Sanayi Odaları, Ticaret Odaları, Sanayi Odaları, Deniz Ticaret Odaları, Ticaret Borsaları ve Türkiye Ticaret, Sanayi Deniz Ticaret Odaları ve Ticaret Borsaları Birliği Kanunu'nun 3. maddesindeki “Sanayici” tanımının kapsamına girenler ile TTK'nın 17. maddesi (6102 sayılı TTK 15. madde) dışında kalanların esnaf ve sanatkar sayılmayacağı belirtilmiştir.

Diğer yandan, TTK'nın 1463. maddesinde de (6102 sayılı TTK 11/2. madde), önce 17. maddeye gönderme yapılarak, 507 Sayılı Kanun hükümlerinin saklı tutulduğu belirtildikten sonra "Bakanlar Kurulu'nun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17. maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz" denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.

Gerçekten, 19/02/1986 tarih ve 19024 sayılı .... Gazete'de yayınlanan 25/01/1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK.nun 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. (21/07/2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 18/06/2007 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK.nun 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir.) Buna göre;

a-Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 3 no'lu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

b-Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci maddede belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.

Davanın taraflarından davacılar gerçek kişi olup, görev hususu re'sen araştırılması gerektiğinden bu husus araştırılmadan yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.

3- Adi ortaklık iki veya daha fazla kişinin emekleri veya mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri bir sözleşmedir (TBK'nın 620/1 maddesi). TBK'nın 624. maddesine göre adi ortaklık sözleşmesinde aksi kararlaştırılmamış ise ortaklığın kararları bütün ortakların oybirliği ile alınır. Ortaklığa ait mal ve haklar elbirliği ile tüm ortaklara ait olur.

TBK'nın 638. maddesi hükmünce ortaklar birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, üçüncü bir kişiye karşı ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan aksi kararlaştırılmamış ise müteselsilen sorumlu olurlar. Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığı gibi adi ortaklık olarak takip ve dava ehliyeti bulunmamaktadır.

Takip ve davanın adi ortakların tamamı yada yönetim ve temsil yetkisini haiz ortak tarafından yapılıp açılması gerekmektedir. mahkemece itirazın iptâli davası için alınacak muvafakat icra takibine muvafakati de kapsayacaktır (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2018/5504 Esas; 2019/4133 Karar)

Kabule göre; yukarıda bahsedilen Yargıtay ilamı doğrultusunda davacıların adi ortaklar olarak davayı açtıklarının kabulü halinde takipte ismi yer alamayan ortağın da takibe muvafakat ettiği kabul edilerek işin esasına girilerek taraf delillerinin toplanması suretiyle ulaşılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın usulden reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; sair hususlar incelenmeksizin davacılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.3,4,6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

....