Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2022/741 K.2023/890

(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız) (Başvuru Kabul/Gönderme/HMK m. 353/1-a.4,6)

DOSYA NO

2022/741 Esas

KARAR NO : 2023/890

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

BAŞKAN : ... (...)

ÜYE : ... (...)

ÜYE : ... (...)

KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 12/04/2022

NUMARASI :...

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 11/07/2023

KARAR YAZIM TARİHİ : 12/07/2023

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasında mahkemece davanın kısmen kabulüne kısmen reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili; davalı/borçlu aleyhine 03.08.2018 tarihinde Ankara 20. İcra Müdürlüğü'nün 2018/9962 sayılı takip dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığı, davalıya yapılan tebligat sonrasında davalı tarafından 07.08.2018 tarihinde borca yapılan itiraz sebebiyle takip durdurulduğu, müvekkili şirket ile davalı arasında 18.09.2017 tarihinde .... .... dair sözleşme imzalandığı ve sözleşme kapsamında işin konusu olarak inşaat projesindeki.... sarf malzemeleri dahil malzeme temini ve işçilik

yapımı olduğu, işin süresinin numune onayından itibaren 45 gün olduğu ve süre uzatımı

da verilmeyeceği kararlaştırıldığı, taraflar arasında düzenlenen..... dair 18.09.2018 tarihli sözleşme kapsamında yapılacak işe ilişkin imalat cinsi, birimi, keşif metrajı, birim fiyatı ve işe ilişkin toplam fiyat sözleşmede ayrıca belirtilmiş ve toplam fiyatın

KDV dahil 420.234,54-TL olduğu kararlaştırıldığı, yine sözleşmede işin teslim süresi 29.12.2017 olarak öngörüldüğü, ayrıca sözleşmenin 6. Maddesinde, sözleşmede belirlenen metrajların miktarının keşif metrajiı olduğu, yine hakedişe esas miktarların ise yapılan imalatın ölçümü ile bulunacağı açıkça belirtilmiştir.

"Yukarıdaki metrajlar keşif miktarıdır. YÜKLENİCİ numune onayından sonra şantiye mimari ofisinden onaylı mimari projeleri teslim alıp yerinde ölçü kontrolü yaptıktan sonra imalata geçecektir. Hakedişe esas miktarlar ise yapılan imalatın ölçümü ile

bulunacaktır.”

Davalı tarafından sözleşmeye müteakip iş yapılmaya başlanmış ve

29.12.2017 tarihinde hakkediş tutanağı düzenlenmiş, hakkediş tutanağında ekinde sunulan

hakediş özetinde de belirtildiği gibi toplam imalat tutarının 288.109,70-TL olduğu, başka

bir işlem olmadığı bu sebeple toplam hakkediş tutarının KDV dahil 339.969,45-TL olduğu,

kesintilere ilişkin olarak ise teminat kesintisi olarak 14.405,49-TL, tevkifat olarak 15.557,92-TL ve cari hesaptan gelen avans olarak 397.058,20-TL olmak üzere toplamda 427.021,61-TL

kesinti toplamının bulunduğu, bu kesinti sonrasında alt yükleniciye ödenecek olan tutarın 87.052,16-TL olduğu açıklaması yapılmış ve her iki tarafça imza altına alındığı, (EK.2: 29.12.2017 tarihli hakediş tutanağı)

Yine hakkediş tutanağının ekinde yapılan işler açıkça gösterilmiş ve.... imalatı gerçekleştirildiği, bunun bedelinin 12.493,79-TL olduğu ve son olarak 2 adet .... yapım bedelinin 386,32-TL olduğu belirtilerek toplam hakkediş

tutarının yukarıda belirtildiği gibi 288.109,70-TL olduğu belirtildiği, (EK.3: 29.12.2017 tarihli hakkediş özeti) taraflarca imzalanan sözleşmede süre uzatımı olmaması ve kesin metraj miktarlarının tam olarak tespitinin de yapılan iş sonrası mümkün olduğu bunun da davalı tarafından hakediş özetinde ayrıntılı olarak gösterildiği, bu tutarların cari hesaba da aynı şekilde aktarıldığı, davalı tarafın bakiye tutarı ödememesi sonrasında Ankara 20. İcra Müdürlüğünün 2018/9269 esas sayılı takip dosyası ile cari hesaptan kaynaklı genel haciz yolu ile ilamsız takip başlatıldığı ve davalı tarafından söz konusu borca itiraz edildiği,

taraflarca imzalanan sözleşmede süre uzatımı olmaması ve kesin metraj miktarlarının tam olarak tespitinin de yapılan iş sonrası mümkün olduğu bunun da davalı tarafından hakediş özetinde ayrıntılı olarak gösterildiği, bu tutarların cari hesaba da aynı şekilde aktarıldığı, davalı tarafın bakiye tutarı ödememesi sonrasında Ankara 20. İcra Müdürlüğünün 2018/9269 esas sayılı takip dosyası ile cari hesaptan kaynaklı genel haciz yolu ile ilamsız takip başlatıldığı ve davalı tarafından söz konusu borca itiraz edildiği,

müvekkili şirket ile davalı arasında tanzim edilen 18/09/2017 tarihli sözleşme çerçevesinde işin 45 günlük süresi yapılan imalatlar 45 günlük süre sonunda iş bitiminde düzenlenen hakediş tutanağı yine sözleşmenin 8. Maddesi kapsamında davalıya yapılan ödemeler dikkate alındığında alacağın belirli olduğu ve davalının kötüniyetli olduğunu açıklayarak Ankara 20. İcra Müdürlüğünün 2018/9269 esas sayılı takip dosyasında yapılan itirazın iptali ile takibin 87.052,17-TL yönünden devamına ve davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı tarafça cevap dilekçesi sunulmadığı görülmüştür.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece; bilirkişi raporunda taraflar arasında imza altında alınan 1 nolu hak ediş kapsamında yapılan imalat bedelinden 543,46 TL tutarında düşük bir tutarın hesaplanmadığı görüldüğü, bilirkişi raporunda mahallerin tamamının yerinde ölçülmemesi, davalı tarafın bilgilendirilmemesi sebebi ile keşif esnasında bulunamaması ve gerçek metrajların raporda yer verilen metrajlardan daha yüksek olduğu iddiaları sebeplerinden ötürü söz konusu bilirkişi raporuna itiraz edildiği görüldüğü,

bilirkişi tarafından bir kısım imalatların yerinde ve bir kısım imalatların da proje üzerinden ölçülmesi sonucu hesaplanan tutarın 1 nolu hak ediş kapsamında taraflar arasında imza altına alınan metrajlara küsürat farklarla yakın olduğu görüldüğü,

bu durumda taraflar arasında imza altına alınan hak ediş tutarına itibar edilerek ve dosya kapsamına giren 05.07.2019 tarihli....ile 20.12.2019 tarihli .... incelendiğinde takip tarihi itibari ile davacının 14.405,49 TL tutarındaki teminat kesintisi iade etmiş olması sebebi ile 87.052,16 - 14.405,49 = 72.646,68 TL tutarında alacaklı olacağı belirtilerek davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; işlerin devam ederken 29/12/2017 tarihli 1 nolu hakediş düzenlendiğini, davacının 2 nolu hakedişi düzenlemediğini, davacının kesin hakedişe de yanaşmadığını, müvekkilin fatura düzenlemek zorunda kaldığını, davadan bilirkişi incelemesi aşamasında haberdar olduğunu, davalı müvekkil tarafından yapılan işlerin gerçek tutarının 397.000,00 TL olduğunu, talimat üst yazısında keşif gün ve saatinin taraf vekillerine tebliğ edilmesinin açıkça istendiğini, buna rağmen talimat mahkemesince bildirim yapılmadığını, covid nedeniyle keşifte bazı alanlara girilemediğini,

rapora itirazlarının dikkate alınmadığını, ödenecek tutarın kesin hakedişle ortaya çıkacağını, yetersiz rapor ile hüküm kurulduğunu, sundukları usb cihazının incelenmediğini, burada proje kayıtlarının yüklendiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, Eser Sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diger ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler (HMK m. 27/1). Bu hak; yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını, mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak degerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içerir (HMK m. 27/2).

Somut olayda davalı tarafın Ağrı İlinde gerçekleştirilen keşfe katılma iradesini ortaya koyması ve Asıl Mahkemece talimat Mahkemesinden keşif gün ve saatinin taraflara tebliği istenmiş olmasına rağmen talimat Mahkemesince bu hususa dikkat edilmeden keşfin icra edilmesi ve Asıl Mahkeme tarafından da bu durumun denetlenmemesi HMK'nın 27. Maddesinde düzenlenen tarafların hukuki dinlenilme haklarını ihlal edecek nitelikte görülmüştür.

Yine dosya kapsamına göre davalı tarafın hak edişe bağlanmayan imalat iddiası olmasına rağmen Ağrı ilinde talimat Mahkemesince gerçekleştirilen keşifte Covid nedeniyle bazı bölümlere girilmemesi, bu eksikliğe Ankara'da alınan bilirkişi raporunda da dikkat çekilmiş olup davalı tarafın gerçekleştirmiş olduğu imalatların denetime elverişli bir şekilde tespiti yapılmadan sonuca gidilmesi de doğru görülmemiştir.

O halde Mahkemece yapılması gereken iş, dava dışı iş sahibi İdareden mukayeseli keşif raporu ve hak ediş evrakları getirtilerek talimat yoluyla Mahallinde yeniden keşif icrasına, talimat Mahkemesince keşif gün ve saatinin taraf vekillerine tebliğinin sağlanması; mümkünse aynı inşaat bilirkişinin katılımıyla keşif icra edilerek tüm bölümlere girilmesi ve gerekli ölçümlerin yapılması, hak edişe girmeyen imalatlar yönünden sözleşme ve eklerine göre iş bedelinin hesaplanması, toplam imalat alacağının bulunarak davacı alacağının bulunup bulunmadığının tartışılması, bu şekilde denetime elverişli bilirkişi raporuyla sonuca gidilerek karar verilmesinden ibaret olacaktır.

Açıklanan nedenlerle; sair hususlar incelenmeksizin davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.4,6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Başkan ... · ✍e-imzalıdır Üye ... · ✍e-imzalıdır Üye ... · ✍e-imzalıdır Katip ... · ✍e-imzalıdır