Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2022/853 K.2023/638

(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız) (HMK. 353/1-a-6 Maddesi Uyarınca Kararın Kaldırılarak Gönderilmesine)

ESAS NO : 2022/853

KARAR NO : 2023/638

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

BAŞKAN : ... (...)

ÜYE : ... (...)

ÜYE : ... (...)

KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 24/03/2022

NUMARASI

2018/918 Esas - 2022/258 Karar

DAVACI

VEKİLİ

DAVALI

VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU

Eser Sözleşmesine Dayalı Alacak

KARAR TARİHİ : 11/05/2023

KARAR YAZIM TARİHİ : 16/05/2023

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesine dayalı alacak istemine ilişkin davada mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;

İDDİA

Davacı vekili; taraflar arasında 17.05.2017 tarihinde ... arasında şehir parkı yapılması işi kapsamında sözleme aktedildiğini, davacı tarafından sözleşmeye konu işlerin eksiksiz olarak yapılmış olmasın rağmen karşı yanın sözleşmeden kalan bakiye bedeli ödemediği gibi 2.800.000,00 TL bedelli avans ödemelerine karşılık, 100.000,00 TL bedelli iş teminatı olarak düzenlenmiş 2 adet teminat çekini de iade etmediğini,

alacağın tahsili amacıyla Kartal 4. Noterliğine 25.09.2018 tarihi ... yev nolu ihtarname ile bakiye bedelin ödenmesi teminat çeklerinin işlev tamamlandığından ve işin kabulünün de ihale makamınca yapılmış olduğundan iadesini talep edildiğini, karşı yanın cevabi ihtarname gönderdiğini, davacı tarafından ihtarname ile cevabi ihtarnamede yer alan iddialara tek tek yanıt verildiğini, son olarak karşı yanın Ankara 63. Noterliğinin 22.10.2018 tarih ...yev nosu ile gönderdiği ihtarnamede bir takım faturalar gönderdiğini,

davacı tarafından Kartal 4. Noterliğinin 24.10.2018 tarih ... yev nolu ihtarname ile fatura ve içeriklerine itiraz edilerek karşı yana iade edildiğini, sözleşmenin 2. maddesinde işin fiyatının 2.800.000,00 TL + KDV olarak belirlendiği, bu bedelin davacıya ödenmiş ise de karşı yana tebliğ edilen 31.08.2017 ve 24.09.2018 tarihli faturalarda görüleceği üzere yapılan işlerin toplamının KDV ile birlikte 3.489.914,80 TL olduğunu, ödenen 2.800.000,00 TL'lik kısım düşüldüğünde 689.914,80 TL bakiye alacak bulunduğunu ileri sürerek,

sözleşmeden kaynaklı toplam alacak miktarından şimdilik 250.000,00 TL'lik kısmının (31.08.2017 tarihli faturadan kaynaklı KDV bedeli olan 117.000,00 TL'lik kısman 31.09.2017 tarihinde itibaren, kalan 133.000,00 TL'lik kısma temerrüt tarihi olan 30.09.2018 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte) tahsiline, ... şubesi 4045715 seri numaralı 2.800.000,00 TL bedelli ve 4045716 seri numaralı 100.000,00 TL bedelli 2 adet teminat çekinin davacıya iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı ...

Şti vekili; ... arasına şehir parkı yapılması işine Gölbaşı Belediyesinden ihale ile yüklenici olarak aldığını, üstlenilen işlerin bir kısımının alt yüklenici olarak davacıya verildiğini, Gölbaşı Belediyesi ile imzalanan sözleşmedeki bu kısım işin yapılmasının Gölbaşı Belediyesinin talimatı ile davacı şirkete verildiğini ve ürünlerin Avrupa'dan ithal edileceğinin belirtildiğini, davalının ihaleyi alması üzerine sözleşme konusu işleri yapması için dava dışı ...firmasıyla 2.350.000,00 TL + KDV üzerinden anlaştığını,

ihaleden 7 ay sonra Gölbaşı Belediyesinin isteği ve talimat üzerine oyun ve oyuncak gruplarının Avrupa'dan ithal edileceği ve ithal edilecek firmanın davacı şirket olacağı bu nedenle davacı ile sözleşme imzalanması gerektiğinin kendilerine bildirildiği,

idarenin baskısı ile ...firması ile yapılan sözleşmenin sona erdirildiği ve daha yüksek bedelle ve fakat ürünlerin Avrupa'dan ithal edilmesi şartı ile davacı ile 17.05.2017 tarihli sözleşme imzalandığını, sözleşmenin 5. maddesine göre iş bedelinin %50'sinin nakit ödendiğini, kalan kısmın vadeli çekler olarak davacıya teslim edildiğini, çeklerin vadelerinde ödendiğini, sözleşmenin 7. maddesine göre işin teslim tarihinin 25.10.2017 olduğunu, davacının işlere 15.11.2017'de başladığını ve 15.12.2018'de bitirdiğini, davacının sebep olduğu gecikmelerden dolayı imalat bedellerini idareden vaktinde alınamadığını,

bankalardan kredi kullanılarak çeklerin ödendiğini, geç teslim nedeniyle 273.425,47 TL zarara uğradıklarını, sözleşmenin 1. maddesinde oyun ve oyuncak gruplarının tamının Avrupa'dan ithal edilerek kurulumunun yapılacağın kararlaştırıldığını, ancak asma germe sistemi ile örtü oluşturulması ve ahşap bağlantı köprüsü yapılması işinin davacı tarafça yapılmadığını, davalının yaptırdığını, fatura ile bu iş için davalı tarafından 144.242,00 TL ödeme yaptığını, bu alacaklarının mahsubu gerektiğini, işin kesin kabulü henüz yapılmadığından sözleşmenin 8. maddesine göre teminat çekinin iade edilmediğini,

davacını ayıplı imalat yaptığını ve sözleşmeye aykırı hareket ettiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı .... A.Ş. vekili.

Davacının sözleşme ile belirlenen yükümlülüklerine sözleşmede belirtilen şartlarda yerine getirmediğini, Avrupa'dan ithal ürünler getirtilmesi istendiği için davacı şirket ile sözleşmenin Gölbaşı Belediyesinin talimatı ile yapıldığını, davacı ile anlaşılan sözleşme bedelinin ...firması ile yapılan ve Gölbaşı Belediyesinin talimatı üzerine feshedilen sözleşme bedelinden 450.000,00 TL daha yüksek olduğunu, davacının sözleşmede açıkça kararlaştırılan ithal ürün şartına aykırı olarak ürünleri Avrupa'dan ithal etmediğini, yerli ürün kullanmak suretiyle ayıpla imalat yaptığını,

ayıplı imalat nedeniyle 450.000,00 TL zararın işin bedelinden indirilmesi gerektiğini, davacının davalıdan sözleşmeden kararlaştırılan bedeli eksiksiz almasına rağmen davalıya sözleşmeye uygun olarak mal tedariki ve hizmet sağlayamadığını, sözleşmenin 7. maddesinde 100.000,00 TL tutarlı teminat çekinin idare tarafından kabuller yapıldıktan sonra iade edileceğinin kararlaştırıldığını, ancak işin kesin kabulünün henüz yapılmadığını, davacının sözleşme konusu işleri sözleşmede kararlaştırılan sürede yerine getirmediğini, geç teslim nedeniyle 273.425,47 TL zarara uğradıklarını, davacının sözleşme konusu işleri eksik yaptığını,

eksik yapılan ancak davalının idareye teslim etmek zorunda olduğu işin bu kısmının davalı tarafça üçüncü bir kişiye yaptırıldığını, bu iş için 144.242,00 TL ödeme yapılığını, var ise davacı alacağından mahsubu gerektiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; "dava dışı Gölbaşı Belediye Başkanlığı ile davalıların oluşturduğu iş ortaklığı arasında imzalanan ... adalar arasına şehir parkı yapılması işine ilişkin imzalanan sözleşme kapsamında yüklenici ...

Ortaklığı ile alt yüklenici davacı arasında imzalanmış olan 17.05.2017 tarihli sözleşmenin 1. maddesinde alt yüklenici sözleşmesine konu işlerin nelerden ibaret olduğunun belirtildiği, tarafların imzasını içeren tarihsiz tutanak başlıklı belgede belirtilen işlerin idare ile görüşülerek yapılması halinde sözleşme kapsamına dahil edileceği ifade edilmiş ise de tutanak içeriğinde sayılan işlerin 17.05.2017 tarihli sözleşmenin 1. maddesinde belirtilen işlerle aynı olması ve keza bilirkişi heyeti 2. ek raporunda ifade edildiği üzere uygulama projelerinin revize edilmemiş olması karşısında tutanakta belirtilen ve sözleşmenin 1. maddesinde

belirtilen işlerle aynı olan söz konusu işlerin ilave iş kapsamında değerlendirilemeyeceği ve sözleşme kapsamında yapılmış olduğunun kabulü gerektiği kanaatine varılmıştır.

Dava konusu alt yüklenici sözleşmesi kapsamında yapılan işlerin kabulüne dair bir delil sunulmamış olup alt yüklenici sözleşmesine konu işler dahil olmak üzere dava dışı iş sahibi Gölbaşı Belediye Başkanlığı ile yüklenici ... Ortaklığı arasında 19.01.2018 tarihinde geçici kabul tutanağı, 15.02.2019 tarihinde ise kesin kabul tutanağı düzenlenerek onaylandığı, kesin kabul tutanağına göre yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve kesin kabule engel herhangi bir eksik bulunmadığı belirlenmiş olmakla davacı tarafından 17.05.2017 tarihli sözleşme kapsamında işlerin sözlemeye uygun olarak ifa edildiği ve bu kapsamda iş bedeline hak kazandığı anlaşılmıştır.

Davalı yan, davacının Avrupa'dan ithal ürün yerine yerli ürün kullandığı ve bu kapsamda ayıplı ifada bulunduğunu iddia etmiş ise de bu yönde yapılmış bir tespite rastlanmadığı gibi dava dışı iş sahibi idare tarafından dava konusu işlerde dahil olmak üzere işin kesin kabulü yapılmış olduğundan davalı yanın bu iddiası kanıtlanamamıştır.

Öte yandan davalılar tarafından sözleşme kapsamındaki bir kısım işlerin davacı tarafından yapılmaması nedeniyle davacı nam ve hesabına üçüncü kişilere yaptırıldığı ileri sürülmüş ve bilirkişi heyeti raporunda 140.705,56 TL ve 29.500,00 TL üçüncü kişilere yaptırılan iş bedeli olarak davacı alacağından mahsup edilmiş ise de davalı tarafça sırf fatura sunularak sözleşme kapsamındaki bir kısım işlerin üçüncü kişilere yaptırıldığı iddiasına itibar edilemeyeceği mahkememizce kabul edilmiş,

bilirkişi heyeti kök raporunda bakiye iş bedelinin tespitine yönelik A.1 seçeneği ile yapılan hesaplamada davacının davalılardan her iki yanın ticari defterlerinde kayıtlı olan toplam 3.304.000,00 TL iş bedelinden her iki yanın ticari defterlerinde kayıtlı olan 2.800.000,00 TL ödemenin mahsubu ile bakiye 504.000,00 TL alacağının bulunduğu anlaşılmakla davacının ıslah talebi nazara alınarak 369.716,00 TL üzerinden açılan ve kanıtlanan davanın kabulüne, davacı ihtarnamesinin tebliği ve verilen 10 günlük sürenin sonu olan 09.10.2018 temerrüt tarihi esas alınarak avans faizi işletilmesine karar vermek gerekmiştir.

17.05.2017 tarihli sözleşmenin 8. maddesinde alt yüklenici tarafından 100.000,00 TL teminat çeki verileceği idare tarafından kabulleri yapıldıktan sonra teminatın iade edileceği ön görülmüştür.

Ayrıca her iki yanın kabulünde olan 2.800.000,00 TL tutarında avans çekinin davacı tarafından davalıların oluşturduğu iş ortaklığına verildiği, çek görüntüsü ve el yazısını içeren iş ortaklığının kaşe ve imzası ile düzenlenmiş tarihsiz belgede sözleşme konusu iş kapsamında avans ödemesine karşılık teminat olarak verilen çekin mal teslimi ve faturaların düzenlenmesinden sonra iade edileceğinin ifade edildiği, yargılama safahatında ...

Bankası A.Ş yazı cevabında çeklerin 09.12.2021 tarihinde ...

Ortaklığı tarafından banka şubelerine teslim edilerek iptal edildiği, davacının toplam 2.900.000,00 TL tutarındaki teminat çeklerinin iade talebi konusuz kalmış olup bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, 100.000,00 TL bedelli teminat çeki yönünden sözleşmenin 8. maddesinde idare tarafından kabulleri yapıldıktan sonra iade edileceği ön görülmekle idarenin kesin kabulü işbu dava tarihinden sonra 15.02.2019 tarihinde onaylandığından bu çeke yönelik davada, dava tarihi itibariyle iade koşulu oluşmadığından davalılar yararına vekalet ücreti ve yargılama giderine, hükmedilmiş,

2.800.000,00 TL bedelli çek yönünden ise davalıların kaşe ve imzasını içeren tarihsiz belgede mal teslimi ve faturaların düzenlenmesinden sonra iade edileceği kabul edilmekle fatura tarihleri ve mal teslimi işbu dava tarihinden önce olduğundan bu çeke yönelik davada dava tarihi itibariyle iadesine ilişkin koşullar gerçekleşmiş olduğu" gerekçesi ile, davacının alacak talebinin kabulü ile 369.716,00 TL'nin 09.10.2018 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine,

davacının toplam 2.900.000,00 TL değerindeki teminat çeklerinin iadesi talebi konusuz kaldığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, davacı yaranına vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmesine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; yerel mahkemece eksik inceleme suretiyle verilen kararın hatalı olduğunu, kararda hesaplama hatalarının bulunduğunu, asma germe sistemi ile örtü oluşturulması ve ahşap bağlantı köprüsü yapılması yerine temini işleri, gibi ilave işler yapıldığı, bu işlere ilişkin bedellerin sözleşme kapsamına dahil edilmesinin hatalı olduğunu, taleplerine konu 100.000,00 TL bedelli çek yönünden karşı taraf lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin yanlış olduğunu ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın tümden kabulüne karar verilmesini istemiştir.

Davalı ...vekili istinaf başvuru dilekçesinde; davacının sözleşme ile yüklendiği edimlerini tam ve gereği gibi yerine getirmediğini, eksik bırakılan işlerin üçüncü kişilere yaptırıldığını, buna ilişkin fatura ve sözleşmelerin de dosya kapsamına sunulduğunu, yerel mahkemece davacının işin tamamını yaptığının kabul edilmesinin hatalı olduğunu, davacının sözleşme gereği avrupadan ithal edilen ürünler kullanacağının kararlaştırılmış olmasına rağmen, dava öncesi ve yargılama süresince buna ilişkin belgelerin sunulmadığını,

mahkemece ithal ürün şartına ilişkin hiçbir inceleme ve denetleme yapılmadan edimin sözleşmeye uygun olarak yapıldığının kabul edilmesinin doğru olmadığını, davacının yüklendiği edimlerini belirlenen sürelerde yerine getirmemesi nedeni ile,

iş ortaklığının banalar nezdinde 273.425,47 TL zarara uğradığını, bu miktarın iş bedelinden mahsup edilmesi gerektiğini, yine davacı tarafın iadesini talep ettiği 2.800.000,00 TL bedelli çek yönünden karşı taraf lehine nispi vekalet ücreti ve yargılama giderlerine hükmedilmesinin de doğru olmadığını, davacının bilinçli olarak keşide tarihlerini yazmadığı çekleri iş ortaklığına teslim ettiğini, davaya konu çeklerin düzenleme tarihi içermemesi nedeniyle çek vasfı taşımadığını, yerel mahkemece aldırılan bilirkişi raporlarının eksik ve hatalı olduğunu, hükme esas alınamayacağını, rapora karşı itirazlarının karşılanmadığını,

dosya kapsamına sundukları uzman görüşlerinin de mahkemece dikkate alınmadığını ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın tümden reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili istinaf başvuru dilekçesinde; davacının ithal ürün kullanıp kullamadığı hususunun yerel mahkemece incelenmeden dosyanın karar bağlanmasının hatalı olduğunu, davacının sözleşme ile yüklendiği edimlerini tam ve gereği gibi yerine getirmediğini, eksik bırakılan işlerin üçüncü kişilere yaptırıldığını, bu durum müvekkili bakımından mükerrer ödemelere yol açtığını, davacının sözleşme ile yüklendiği edimlerini zamanında yerine getirmediğini, iş ortaklığı tarafından davacıya 273.425,47 TL tutarında gecikme cezası yansıtılmış ise de,

yansıtılan gecikme cezası yönünden ilk derece mahkemesince gerekli tespit ve değerlendirmenin yapılmadığını, davanın kısmi dava olarak ikame edildiği dikkate alındığında davacının faiz talebi yönünden ayrım yapılmaksızın doğrudan temerrüt tarihinden itibaren faize hükmetmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın tümden reddine karar verilmesini istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Davacı taşeron, davalılar yüklenicidir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, hüküm taraf vekillerince istinaf edilmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Taraflar arasında 17/05/2017 tarihinde imzalanan sözleşme ile davacı şehir parkı projesi kapsamında, oyun ve oyuncak grubu oluşturulması, teleferik ve iniş kulesi yapımı, asma germe sistemi yapımı işini üstlenmiştir. Davacı, davalının iş bedelini eksik ödediğini, teminat çeklerini de iade etmediğini belirterek, alacak davası açmış; davalı davacının sözleşmeye uygun malzeme kullanmadığını, teminat çeklerinin iade şartlarının da oluşmadığını savunmuştur. Mahkemece iş bedeli talebinin kabulü ile 369.716,00 TL'nin davalıdan tahsiline, teminat çeklerinin iadesi talebi konusuz kaldığı gerekçesiyle bu talep yönünden karar verilmesine yer olmadığına dair hüküm kurulmuştur.

Eser sözleşmesi, karşılıklı edimleri içeren bir iş görme akdîdir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirmek ve iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise teslim edilen eserin bedelini ödemektir. Eser sözleşmesinin varlığı halinde, yüklenici işi sözleşme, fen ve sanat kurallarıyla iş sahibinin beklediği yararı gözeterek imal edip teslim ettiğini, iş sahibi ise iş bedelini ödediğini ispat etmek zorundadır. (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2021/3130 Esas, 2021/2836 Karar)

1- Bir fatura alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde, faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılır (TTK 21/2). Süresi içinde itiraz edilmeyerek kesinleşen ve ticari defterlere de işlenen faturadaki alacakla illgili olarak sonradan iade faturası düzenlenmesi, borçtan kurtulmayı sağlayan ve alacağı tartışmalı hale getiren geçerli bir araç değildir.

İtiraz süresi geçtikten sonra, iade faturası kesilmesi alacağın varlığını ortadan kaldıran bir sonuç doğurmayacaktır. Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır. (HMK 222/2).

Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir.

Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur (HMK 222/4). Fatura sözleşmenin kurulması safhasıyla ilgili olmayıp sözleşmenin ifası safhasıyla ilgili olduğundan, faturanın sözleşmeyi değiştirir nitelikte olmaması ve sözleşmeye uygun biçimde düzenlenmesi gerekir. Bu nedenle, sözleşmeye aykırı düzenlenmiş faturaya itiraz edilmemesi aleyhe sonuç doğurmaz.

Ancak fatura kabul edilerek ticari defterlere işlenmiş ise, faturadaki miktar kadar iş bedeli bulunduğunu iş sahibi kabul etmiş sayılacağından ticari defterlere itibar edilerek iş bedeli miktarı belirlenir. Ticari defterlerin kesin delil olması da bu sonucu gerektirir. Zira, faturanın delil olması ile ticari defterlerin delil olması birbirinden farklıdır. Fatura karşı tarafça ticari defterlerine kayıt edilmiş ise burada delil olan fatura değil ticari defterlerdir.

Ticari defterler uyumlu olmadığı için lehe delil değeri bulunmasa dahi, karşı çıkılan faturanın ticari deftere kayıt edilmiş olması halinde ticari defter aleyhe delil oluşturacaktır.

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında TBK'nın 480. maddesi kapsamında götürü bedel eser sözleşmesi bulunduğu uyuşmazlık konusu değildir. Götürü bedel eser sözleşmelerinde iş sahibi sözleşmede kararlaştırılan bedeli ödemekle yükümlü olup bedelin indirilmesini isteyemez. Mahkemece alınan bilirkişi raporlarına göre, davacı defter kayıtlarında davacının davalıdan 689.914,00 TL alacaklı olduğu kayıtlıdır.

Davalı defterlerinde davacının düzenlediği tüm faturalar kayıtlı olmakla birlikte, 24/09/2018 tarihinde toplam 641.705,83 TL bedelli iade faturalarının düzenlendiği anlaşılmaktadır. Ne var ki davacının kabul edilmeyen ve iade edilen faturalarının hangi tarihte davalı defterlerine kayıtlı olduğu hususu mali müşavir bilirkişi raporundan anlaşılamamaktadır.

Bu nedenle mahkemece TTK 21 maddesinde öngörülen 8 günlük yasal süre içinde iade faturalarının düzenlenip düzenlenmediği gerektiğinde heyetteki mali müşavir bilirkişiden ek raporda alınmak suretiyle tespit edilmelidir.

Davalının yasal 8 günlük süre içerisinde iade faturalarını düzenlemediğinin belirlenmesi halinde, davalı defterlerine kayıtlı miktar kadar davacı alacağı olduğu sabit sayılmalı, bu tarihten sonra davalının ödemesi olup olmadığı gözetilerek davacının nihai alacağı hesaplanmalıdır.

Bu bağlamda sözleşme götürü bedelli olduğu ve asma- germe sistemi yapılması da sözleşme kapsamında olduğu için, asma - germe sistemi örtü oluşturulması nedeniyle de ayrıca bir alacak hesap edilemeyeceği de dikkate alınmalıdır. Mahkemece verilen karadaki bu yöndeki değerlendirme de hatalı olmuştur.

2-Taraflarlar arasında imzalanan sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 117.mad sözleşme ilişkisinden kaynaklanan alacaklara temerrüt faizi yürütülebilmesi için alacağın muaccel olması yeterli olmayıp, borçlunun ihtarla temerrüde düşürülmesi gerekir. Ya da aynı maddenin II. bendi uyarınca taraflarca ödeme tarihinin kesin olarak belirlenmesi gerekir.

Alacaklı tarafından gönderilen ihtarnamenin borçluyu temerrüde düşürücü etkisi olduğunun kabul edilebilmesi için, ihtarnamenin belirli bir süre içerisinde bir borcun ödenmesi ihtarını içermesi zorunlu olup bir bedel içermeyen ya da içeriğinden bedel belirlenemeyen ihtarnameler borçluyu temerrüde düşürücü nitelikte kabul edilemez.(15 HD 25.05.2015 tarihli, 2014/7125 Esas, 2015/2786 Karar sayılı ilâmı) Davacı tarafça düzenlenip davalıya gönderilen Kartal 4. Noterliği'nin 25/09/2018 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi davalıyı temerrüde düşürücü mahiyettedir.

Bu itibarla bu ihtarnamenin tebliğ mazbatası örneği getirtilerek davalının temerrüt tarihi belirlenmeli ve alacağa temerrüt tarihinden itibaren avans faiz işletilmesi gereklidir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle eksik inceleme ve değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli olmadığından, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esası incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde incelenip karara bağlanması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Başkan ... · E-imzalıdır Üye ... · E-imzalıdır Üye ... · E-imzalıdır Katip ... · E-imzalıdır