Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2020/1175 K.2021/1747

İlk Derece Mahkemesinin kararı süresi içerisinde Davalı ... ve davalı ... vekili, Davalı .., Davalı ... vekillerince istinaf edilmiş olduğundan dosya içerisinde bulunan belgeler okunup incelendi. Üye hakimin görüşü değerlendirildi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

Davacı vekili özetle; davacı kurum tarafından "Su Sayacı Okuma, Bağlama, Kesim, Kontrol ve Buna Bağlı Hizmetlerden Oluşan Muhtelif Saha İşlerinin Yaptırılması" hizmet alım işinin davalıya şirketlere ihale edildiğini, davalı şirketlerin ihale edilen işe ilişkin hizmeti işçileri eliyle yürüttüklerini, davalı şirketlerde çalıştığını beyan eden dava dışı işçi ... tarafndan davacıya karşı Antalya 5.İş Mahkemesinin ... Esas, ...

Karar sayılı dosyasında "iş akdinin feshinin geçersizliği ile ilgili dosyada davacı işçinin alt işveren nezdinde işe iade edilmesine, süresi içerisinde işe başlatılmaması halinde ödemesi gereken ve davalıların müşterek ve müteselsilen sorumlu oldukları tazminat miktarının davacının takdiren 4 aylık brüt ücret tutarında belirlenmesine" şeklinde karar verildiğini, kararın istinaf edildiğini, Antalya BAM 9. Hukuk Dairesinin ... tarih, ... Esas, ...

Karar sayılı ilamı ile "ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne, feshin geçersizliğine ve davacının alt işveren ... ve ... nezdinde işe iadesine,...davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren 4 aylık brüt ücret tutarında belirlenmesine..." şeklinde karar verildiğini, kararın Antalya 13.İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile takibe konulduğunu, takipte kesinleşen miktarın icra, faiz ve masrafları ile birlikte 3.195,06 TL tutarındaki işçi alacağının davacı kurumca dava dışı işçiye ödendiğini, Antalya 5. İş Mahkemesinin ... Esas, ... Karar sayılı kararı gereğince Antalya 13.İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasında işlemiş icra faiz, ücreti vekalet ve masrafları ile birlikte davalı adına yapılan toplam ödeme tutarı olan 3.195,06 TL'nin 29/03/2018 tarihinden (ödeme zamanından) itibaren işleyecek gecikme faizi ile birlikte, arabuluculuk neticesinde dava dışı işçiye ödenen 29.755,76 TL ve arabalucuya ödenen 572,94 TL'nin ödendiği tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan rücuen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı taraf özetle; Sorumlulukları olmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi tarafından; "..Her ne kadar Antalya 5 İş Mahkemesinin ... tarih, ... Esas, ... Karar sayılı ilamında davalı olarak ... ile ... ve davacı ... görülmekte ise de davalı ...'in söz konusu davada dava dışı olan davalı şirketlerde de çalışmasının bulunduğu görülmekle işçilik alacakları yönünden bu şirketlerinde sorumlu olduklarının kabulü ile bu şirketler yönünden de davacının davasının kabulüne .." karar verilmiştir.

Karara karşı, Davalı ... ve davalı ... vekili, Davalı ..., Davalı ... Vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davalı .., ... Vekili istinaf dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki sözleşmede işçilik alacaklarının tamamından yüklenicinin sorumlu olacağına dair bir düzenleme olmadığını, davayı kabul anlamına gelmemek kaydıyla ödenenen alacaklardan kurumun yarı yarıya sorumluluğunun bulunduğunu, taraflar arasındaki sözleşme veya teknik/genel şartname işçilik alacaklarının tamamından yüklenicinin sorumlu olduğuna dair bir düzenlemeyi içermediğini, sözleşmeye göre işçinin sadece ücretinden yüklenicinin sorumlu olduğunu, kıdem tazminatı ya da diğer işçilik alacaklarından yüklenicinin sorumluluğuna dair madde olmadığını, sözleşmenin 11.09.2014 tarihinden önce akdedildiğini, 7166 Sayılı Yasa uyarınca sorumlu olmadıklarını, istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürülmüştür.

Davalı ... Ve ... Vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Kamu İhale Genel Tebliğinde, zikredilen yasa değişikliği öncesinde sözleşme ve genel giderler maddesinde işveren maliyetinin içinde kıdem ve ihbar tazminatı da gider kalemi olarak yer aldığını, ancak kıdem tazminatının kamu kurumları tarafından personellere ödeneceğine dair yasal düzenlemeden sonra anılan yasal düzenleme ile uyum sağlanması amacı ile kıdem ve ihbar tazminatı ibaresi Kamu İhale Genel Tebliğinde bu maddeden çıkarıldığını,

10.09.2014 tarihinde kıdem tazminatının üst işveren kamu kurumları tarafından ödeneceğine ilişkin kanun değişikliğinden heme sonra 11.09.2014 tarihi itibari ile geçerli olmak üzere Kamu İhale Genel Tebliğinin sözleşme giderleri ve genel giderler tanımından da kıdem ve ihbar tazminatı ibaresi çıkartıldığını, bu nedenle Muratpaşa Belediyesinin dava dilekçesinde iddia ettiği “ tüm işçilik alacakları davalı şirketlere ödenmiştir “ şeklinde bir iddia müvekkil şirket açısından yersiz olduğunu, yıllık izinlerinin kullandırıldığını veya ödendiğini,

sözleşmede davacı kuruma rücu hakkı veren bir düzenleme bulunmadığını beyanla kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Dava, rücuen alacak istemine ilişkindir.

Dairemizce istinaf incelemesi, 6100 Sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Davalı ..., ... Yönünden yapılan istinaf incelemesi sonucunda;

Mahkemece; 33.703,58 TL alacağın davalılar ...'den sorumlu olduğu 507,38 TL, ...'nden sorumlu olduğu 1.014,75 TL. Davalı ...'nden sorumlu olduğu 1.860,36 TL, davalı ...i'nden sorumluğu olduğu 3.044,23 TL, davalı ...'den sorumlu olduğu, 1.268,44 TL, davalı ... ve ... İş ortaklığından sorumlu oldukları 26.008,42 TL ile sınırlı olmak üzere ödeme tarihi olan 29/03/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, karar verilmiştir.

02 Aralık 2016 gün ve 29906 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 Sayılı Yasanın 41. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu 6100 Sayılı HMK'nın 341/2. maddesinde öngörülen kesinlik sınırı 3.000,00 TL'ye çıkarılmıştır. Bu miktar 2018 yılı için 3.560,00 TL, 2019 yılı için 4.400,00 TL'dir, 2020 yılı için 5.390,00 TL, 2021 yılı için 5.880,00 TL'dir.

İstinafa konu karar anılan yasanın yürürlüğünden sonra 20/01/2020 tarihinde verildiğinden bu davalılar yönünden verilen karar miktar itibariyle kesin niteliktedir.

İstinaf başvurusunun kesin nitelikte bir karara yönelik olup olmadığını denetleme görevi öncelikli olarak İlk Derece Mahkemesine aittir. Ancak İlk Derece Mahkemelerinin bu hususu gözetmeden dosyayı Bölge Adliye Mahkemesine göndermesi halinde, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından ne şekilde bir karar verileceği 6100 Sayılı HMK'nun 352.maddesinde gösterilmemiş, sadece gerekli kararın verileceği ifade edilmiştir.

Bu konuda kanunda bir açıklık bulunmamakla birlikte 01/06/1990 tarih ve 3/4 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının bu tür olaylarda kıyasen uygulanması mümkündür. Sözü edilen İçtihadı Birleştirme Kararı, İlk Derece Mahkemelerinden verilen bir kararın kesin nitelikte olmasına rağmen temyiz edilmesi ve İlk Derece Mahkemesi tarafından bu konuda bir karar verilmeksizin dosyanın Yargıtay'a gönderilmesi halinde Yargıtay'ın, İlk Derece Mahkemesine bu konuda geri çevirme kararı verilmeksizin, temyiz talebinin reddine karar vermesinin mümkün olduğu yönündedir.

İlk Derece Mahkemesince Hukuk Muhakemeleri Kanunun Yönetmeliğinin 8/11 maddesi gereğince Kanun Yolu Formu hazırlanmak suretiyle istinaf dilekçesiyle birlikte dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesi halinde, İlk Derece Mahkemesinin istinaf kanun yoluna başvurulan kararın kesin nitelikte olmadığı kabulüne ulaşarak dosyayı Bölge Adliye Mahkemesine göndermiş olduğunu kabul etmek gerekir. Zira İlk Derece Mahkemesince kararın kesin nitelikte olmadığı kabulüne ulaşılması halinde ayrı bir karar yazılmamaktadır. Bu nedenle, İlk Derece Mahkemesinin kararın kesin nitelikte olmadığı kabulüne ulaştığı kabul edilerek, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından 6100 Sayılı HMK'nun 352/1-b maddesi gereğince gerekli kararın (red kararının ) verilmesi gerekecektir.

İlk Derece Mahkemesince verilen karar davalılar ..., ..., ... yönünden 6100 Sayılı HMK'nun 341/2 maddesi uyarınca kesin niteliktedir. Bu davalıların karara karşı istinaf kanun yoluna başvurduğu anlaşıldığından, 6100 Sayılı HMK'nun 341/2 maddesi ve 352/1-b maddesi gereğince istinaf başvuru dilekçesinin miktar itibariyle usulden reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Davalılar ... ve ...'nin istinaf talebi yönünden yapılan incelemede;

Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 2019/1052 Esas, 2020/2581 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere. Hizmet alım sözleşmeleri; ihale şartları ile belirlenen işin sözleşmede kararlaştırılan bedel ile yapılmasının üstlenildiği sözleşmelerdir. Bu sözleşme türünde yüklenicinin edimi, hizmetin kendi işçisi ile yerine getirilmesi, işverenin edimi ise sözleşme bedelinin ödenmesidir. Sözleşme kapsamında yapılması gereken iş yüklenici işçisi tarafından yerine getirilecektir.

İş aktinin yüklenici ile işçi arasında yapıldığı hususu ihtilaflı değildir. Hizmet alımı tip sözleşmelerinde işverenin, yüklenici tarafından çalıştırılan işçinin ücretinin ödenmesi, sosyal haklarının takibi gibi denetim dışında işçiye karşı bir sorumluluğu yoktur. İşveren ile yüklenicinin İş Kanunu’na göre işçiye karşı müteselsilen sorumlu olmasına rağmen rücu ilişkisinde taraflar arasında imzalanan sözleşmenin uygulanması sözleşme hukukunun en temel ilkelerindendir.

İşçilik alacakları işveren tarafından ödenen işçinin; yüklenici işçisi olması, sözleşme ücretine işçinin ücret ve sosyal haklarının dahil olması, işverenin işçilik alacaklarından sorumlu olacağına dair sözleşmede bir hüküm bulunmaması hususları nazara alındığında davacı işverenin işçiyi çalıştıran yüklenicilerden ödediği bedeli ve ferilerinin tamamını talep etme hakkı bulunduğunun kabulü gerekir.

HMK m. 359/3.maddesine göre; dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, HMK m. 355/1 gereği incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, re'sen gözetilmesi gereken, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına, hükme esas alınan bilirkişi raporunun ayrıntılı, gerekçeli denetime elverişli usul ve yasaya uygun bulunmasına,

davalıların kendi dönemleri ile ilgili olarak sorumluluklarının tam olarak kabul edilerek hesaplama yapılmasına, Teknik Şartname, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve diğer belgelere göre, ödenen işçilik alacaklarından davacının sorumlu olacağına ilişkin açık hüküm bulunmamasına, Teknik Şartnamenin 7.3.maddesi ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 38.maddesine göre; ödenen işçilik alacakları ile ferilerinden davalıların kendi dönemleri ile sorumlu olduğunun, (ihbar tazminatından ise son işverenin sorumlu olduğunun) anlaşılmasına,

ödenen işçilik alacaklarından davacının sorumlu olacağına ilişkin açık hüküm olmayıp ayrıca 4857 Sayılı İş Kanunu'nda 21/02/2019 tarih 7166 Sayılı Yasa'nın 11. ve 12. maddeleri ile yapılan değişikliğin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesine ( 21/02/2019 tarihli 7166 Sayılı Kanunun.

11. maddesi ile 22/05/2003 tarihli ve 4857 Sayılı iş Kanunun 112. maddesine eklenen 6. Fıkrasının, 12. maddesi ile 4857 Sayılı Kanunu'na eklenen geçici 9.maddesi 1.cümlesinin 19/09/2019 tarihinde iptali edilmesine), 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 112.maddesine eklenen 6. fıkranın ve 4857 Yasaya eklenen geçici 9.maddenin 1.fıkrasının iptal edilmiş olması nedeniyle, bu maddelerin uygulanma kabiliyetinin kalmamasına, rücu hakkının başkasına ait bir borcu yerine getiren kişinin mal varlığında meydana gelen kaybı gidermeye yönelen tazminat niteliğinde olup, davacının mal varlığındaki eksilmesi için ödeme tarihinden itibaren faize hükmedileceğine,(Y.

11.H.D. 2016/7227 Esas 2017/2883 Karar sayılı ilamı), feri mahiyetindeki ödemelerinin de rücu kapsamında kaldığının(Y.23.H.D. 2019/1052 Esas 2020/2581 Karar sayılı ilamı), anlaşılmasına, bu durumda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre. Davalı ... ve davalı ... vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmediğinden HMK m. 353/1,b,1 gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.

....