Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2021/1564 K.2023/656

İlk Derece Mahkemesinin kararı süresi içerisinde istinaf edilmiş olduğundan dosya içerisinde bulunan belgeler okunup incelendi. Üye hakimin görüşü değerlendirildi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, İşbu dava açılmadan evvel arabuluculuk yoluna başvurulduğunu ancak anlaşma sağlanamadığını, müvekkil kurumun Silahlı Özel Güvenlik Hizmeti Alımı İşinin ihale edilmesi neticesinde ihaleyi alan davalı şirketin, ihale dokümanı gereğince müvekkil kuruma hizmet verdiğini, davalı şirketin, ihale konusu işi ihale dokümanı gereğince dava dışı işçi gibi işe aldığı işçiler eliyle tamamladığını, ancak davalı şirket tarafından işe alınan ve çalıştırılan dava dışı işçi ... tarafından müvekkil idareye karşı Antalya 5.İş Mahkemesinin ...

Esas sayılı dosyası ile açılan davanın yargılaması neticesinde; mahkemenin 23.01.2019 tarih ve ...

K. sayılı kararının verildiğini, bu kararda; davacıya ihbar tazminatı, kıdem tazminatı, işe başlatmama ücreti ve boşta geçen süre ücreti ile peşin harç-yargılama gideri ve vekâlet ücretinin dava dışı işçiye ödenmesine karar verildiğini, gerekli harçlar müvekkil idarece yatırılmak suretiyle istinaf edildiğini, istinaf incelemesinin henüz neticelenmediğini, söz konusu mahkeme ilamının ihbar tazminatı, kıdem tazminatı, işe başlatmama ücreti ve boşta geçen süre ücreti ile peşin harç-yargılama gideri ve vekâlet ücretine ilişkin kısmının, dava dışı işçi ... vekili tarafından Burdur İcra Dairesinin ...

E. sayılı dosyası ile müvekkil idare aleyhine takibe konulduğunu, takipte kesinleşen miktar, icra faiz ve masrafları ile bu dava kapsamında mahkum kalınan yargılama giderleri dahil olmak üzere toplamda 48.296,17.-TL tutarındaki işçi alacağının dava dışı işçiye ödendiğini, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereğince ihale usulüyle “hizmet alımı” yapıldığından yapılan işlem ihale mevzuatı hükümlerine tabi olup işçi alımı niteliğindeki bir işlem olmadığından iş kanun ve mevzuatı hükümlerine tabi olmadığını, yüklenici olan davalı şirket işçi ücretlerinin, tazminatlarının,

yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı şirket yerine iş akdinin tarafı olmayan kendilerince ödenmesinin ihale şartname ve sözleşmelerine aykırı olduğunu, aynı zamanda kamu zararına da sebebiyet verdiğini belirterek Antalya 5.İş Mahkemesinin 23.01.2019 tarih ve ... Esas, ...

Karar sayılı kararı ile dava dışı işçi olan ...'a ödenen işçilik alacaklarının alt işveren konumunda bulunan davalı şirketten rücuen tazmini istemi ile 48.296,17.-TL’nin ödeme tarihi olan 21.02.2019 tarihinden itibaren.

682,41.-TL istinaf harcının ödeme tarihi olan 05.03.2019 tarihinden itibaren, toplamda 48.978,58.-TL'nin ödeneceği tarihe kadar işletilecek mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalı şirketten rücuen tahsiline, yargılama giderleri ve ücreti vekâletin davalı şirket üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiş, bu talebini duruşmada tekrarlamıştır.

Davalıya usulüne uygun tebligat yapılmış olup, davalı vekili ibraz ettiği cevap dilekçesinde özetle.

Öncelikle davacı tarafın talep ettiği alacağın zamanaşımına uğradığını, bu nedenle zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacı ile müvekkil şirket arasındaki sözleşme ve ihale dokümanı kapsamında talep edilen bedelle ilgili bir fiyatlandırmanın tanımlanmadığını, davayı kabul anlamına gelmemekle birlikte, davacının rücu hakkının olduğunun kabulü halinde dahi, işçilik alacaklarının tamamından müvekkil şirketin sorumlu tutulmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, ayrıca rücuya konu alacağa ödeme tarihinden itibaren avans faizi işletilmesi talebinin de yerinde olmadığını,

rücuya konu alacağa ilişkin temerrüt söz konusu olmadığından ancak dava tarihinden itibaren faiz işletilebileceğini, Kamu İhale Genel Tebliği, Sözleşme, Teknik Şartname ve İdari Şartname kapsamında müvekkil şirketin hiçbir kalem veya nam adı altında rücu edilmek istenen alacakların karşılığını alamadığını, bu rücu talebinin kabulü halinde müvekkil şirketin haksız ve önemli miktarda zarara uğrayacağını, ihale süreci kapsamında ticari kuruluş olarak elde ettiği düşük kârı kaybedeceğini, buna karşın davacının ise menfaat elde ettiği ve işlerini gördürdüğü iş ilişkisinin karşılığı olan bedelleri ödemeyerek sebepsiz zenginleşme elde edeceğini,

davacının yine sözleşme ve sözleşme eki şartnameleri öne sürerek işin hizmet alım işi olduğunu ve tamamen davalı şirket nezdinde yürütüldüğünü öne sürdüğünü, ancak davacının belirtmediği sözleşmenin ve teknik şartnamenin diğer hükümlerine bakıldığında personel seçilmesinden, işin düzenlenmesine,

emir ve talimat yetkisinden, denetime kadar işverenlikten kaynaklanan tüm özellikler tamamen davacı kuruma tanındığını, işin fiili işleyişinde de ihale dokümanına uygun olarak tüm yetki ve yönetimin davacıda olduğunu, kavram olarak bir hizmet alımından bahsedilebilmesi için gereken hiçbir unsurun müvekkil şirkette bulunmadığını, kaldı ki dava dışı personelin iş sözleşmesinin feshedilmesi de yine davacı kurumun isteği doğrultusunda gerçekleştirildiğini, personelin seçiminde,

yürütülmesinde ve iş ilişkisinin sona erdirilmesinde tek söz sahibi olan davacı ile müvekkil şirketin ilişkisi incelendiğinde bu ilişkinin açıkça işçi temini ilişkisi olduğunun görüleceğini belirterek haksız ve hukuka aykırı davanın öncelikle usulden, aksi halde esastan reddine, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, "...Davacı, ... isimli işçi tarafından açılan davada kesinleşen karar ile 48.296,17-TL ödemek zorunda kaldıklarını, ayrıca iş mahkemesi dosyasında 682,41-TL istinaf harcı yatırdıklarını, imzalanan sözleşmeye göre işçilere yapılan tüm ödemelerden davalının sorumlu olduğunu ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.

Davalı ise sorumluluğun davacıya ait olduğunu savunmuş, ayrıca 4857 sayılı yasanın 112.maddesine eklenen fıkra sebebiyle kıdem tazminatından davacı asıl işverenin sorumlu olduğunu belirtmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, işçiye ödenen bu tazminattan hangi tarafın sorumlu olacağına ve sorumluluğun hangi oranda olduğuna ilişkindir.

Davalı 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. Maddesi uyarınca işçilik alacaklarından asıl iş verenin sorumlu olduğunu belirtmiş ise de, ilgili düzenleme işçiyi korumak amaçlı getirilmiş bir düzenleme olup, asıl işverenin bu sorumluluğu sadece işçiye karşıdır.

Eldeki davada ise, uyuşmazlığın çözümünde öncelikle taraflar arasındaki sözleşme hükümleri, aynı sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıkla ilgili verilmiş mahkeme kararları ve genel hukuk prensipleri dikkate alınarak bir sonuca gidilmelidir.

Diğer taraftan 7166 sayılı yasa ile 4857 sayılı kanunun 112.maddesine getirilen 6. Fıkra ile sözleşmede açıkça yazılmadığı sürece kıdem tazminatı konusunda asıl işverenin alt işverene rücu edemeyeceği düzenlenmiş ise de ilgili maddede açıkça belirtildiği üzere bu hususun 11/09/2014 tarihinden sonra imzalanacak sözleşmeler için geçerli olduğu, somut olayda davacı ile davalı arasında imzalanan sözleşmelerin bu tarihten önce olup (2010) ilgili yasa hükmünün uygulanamayacağı, kaldı ki Anayasa Mahkemesi'nin 19/09/2019 tarihli 2019/42 Esas, 2019/73 Karar sayılı ilamı ile ilgili fıkranın iptal edildiği anlaşılmıştır.

Taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin 22.1 Maddesi atfıyla sözleşmelerin eki olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38.maddesi ile teknik şartnamenin 24/g maddesindeki düzenlemeye göre işçiye ödenecek olan tazminatlardan davalı yüklenicinin sorumlu olduğu, işçilik maliyetlerinin teklif edilen birim fiyatlara dahil edildiği anlaşılmaktadır. Bu düzenleme gereği yüklenicinin davacı tarafından ödenen tüm tazminattan sorumlu olduğunun kabulü gerekmektedir. Dava dışı işçi sadece davalı şirket bünyesinde çalıştığından feshe bağlı ihbar tazminatı, işe başlatmama ücreti ve boşta geçen ücrete ilişkin alacakların yanı sıra kıdem tazminatının tamamından davalı yüklenici sorumludur.

Davalı yüklenicinin sorumluğunun miktarında davacının icra dosyasına ödediği faiz ve yargılama gideri dahil yapılan tüm ödemenin dikkate alınması gerektiği, ayrıca iş mahkemesinde ödenen istinaf harcından da davalının sorumlu olduğu anlaşılmış, davalı iş mahkemesi dosyasında da davalı olup, istinaf başvurusu esastan reddedildiğinden hükmedilen ve kesinleşen işçilik alacakları konusunda bilirkişinin yeniden hesap yapmaması mahkememizce doğru bulunmuştur.

Sözleşme uyarınca asıl işveren yaptığı ödemenin tamamını rücu edebileceğinden bilirkişi raporunda ikinci seçenekte asıl işverenin yaptığı ödemenin tümünü rücu edebileceği ihtimaline göre verilen mütalaaya itibar edilmiş, dolayısıyla davacının dava dışı işçiye ödediği 48.296,17-TL işçilik alacağı ile iş mahkemesi dosyasına yatırdığı 682,41-TL istinaf harcının tamamını ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan talep edebileceği kanaatine varılarak davanın tam kabulüne" şeklinde karar verilmiştir.

Karara karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; kıdem tazminatından davacının sorumlu olduğunu, mahkemece düzenlemenin Anayasa Mahkemesince iptal edilidiği yönündeki tespitinin eksik olduğunu, kararın geriye yürümezliği konusunda değerlendirme yapılmadığını, davacı ile yapılan sözleşmenin dava konusu alacak kalemleri yönünden müvekkile bir sorumluluk yüklemediğini, şartnamede ve sözleşmede işbu alacak kalemlerinin davacı tarafın iddiasının aksine müvekkile rücu edilebileceğine ilişkin hüküm bulunmadığını, sözleşme ile müvekkil şirkete sorumluluk yükletilmiş olsa dahi genel işlem koşullarına aykırılık dolayısıyla yazılmamış sayılması gerektiğini,

davacı tarafından talep edilen işçilik alacaklarının, dava dışı işçinin davacı nezdinde çalışmasından doğduğunu, bu alacakların müvekkile yükletilmesi halinde davacının sebepsiz zenginleşeceğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte müvekkilinin sorumluluğuna hükmedilecekse bile müvekkilinin bu tutarın en fazla yarısından sorumlu olacağına ilişkin hesaplamanın dikkate alınması gerektiğini, yargılama giderlerinin müvekkil şirkete rücu edilmesinin mümkün olmadığını istinaf sebepleri olarak ileri sürmüştür.

Dava, davacı kurumun asıl iş veren olarak dava dışı işçiye ödediği işçilik alacaklarının davalı alt işveren şirketten rücuen tahsili talebine ilişkindir.

Mahkemece yazılı gerekçeyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dairemizce istinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

HMK m. 359/3 uyarınca; dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, HMK m. 355/1. gereği incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, re'sen gözetilmesi gereken, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılmasına göre; davalı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmediğinden HMK m. 353/1-b-1. gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerektiği anlaşıldığından aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

...