Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2021/1661 K.2023/751

İlk Derece Mahkemesinin kararı süresi içerisinde istinaf edilmiş olduğundan dosya içerisinde bulunan belgeler okunup incelendi. Üye hakimin görüşü değerlendirildi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, müvekkili bankanın Burdur şubesi ile ...

Şirketi arasında genel kredi ve Business Kart Üyelik Sözleşmelerinin imzalandığını, firmaya krediler ve ticari kredi kartı kullandırıldığını, sözleşmeleri davalı ...'ın müteselsil kefil olarak imzaladığını, kredinin geri ödenmesinde temerrüde düşülmesi borçlulara ihtarname gönderilerek davalı borçlular hakkında Antalya Genel İcra Müdürlüğünün ... esas (kapatılan Antalya 15.İcra Müdürlüğünün ... esas ) sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalı borçlunun takip talebinde belirtilen alacak kalemlerinden ticari kredi kartı,

teminat mektubu ve ticari kredili mevduat borçlarından sorumlu olduğunun açıkça belirtilerek 89.687,07 TL üzerinden takip başlatıldığını, davalının takibe ve borca itiraz etmesi nedeniyle işbu davanın açılması zorunluluğu doğduğunu, imzalanan sözleşmelerde müvekkili bankanın defterlerinin delil olacağı ve esas alınacağının kararlaştırılmış olup, dava kapsamında yapılacak inceleme ile itirazın haksızlığının ortaya çıkacağını, itiraz dilekçesinde davalı kefil ...'ın kefil olduğunu kabul etmiş olmakla birlikte öncelikle asıl borçlu firma hakkında takip işlemlerinin başlatılması gerektiğini,

3095 sayılı kanuna göre temerrüt faizinin serbestçe kararlaştırılacağının hükme bağlandığını, sözleşmenin 4.4.2 maddesi uyarınca muacceliyet ve temerrüt hallerinde gecikme faizi işletileceğini, 10.5 maddesinde borçlu cari hesap şeklinde çalıştırılan kredilere uygulanan en yüksek cari faiz oranının 2 katı oranında gecikme faizi ödeneceğinin kabul edildiği belirtilerek davalıların itirazlarının iptaline, takibin devamına ve icra inkâr tazminatına karar verilmesini yargılama giderler ile vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini dava talep etmiştir.

Davalı vekili, öncelikle davanın dava şartı olan arabuluk toplantılarına müvekkilin katılamaması sebebiyle reddedilmesi gerektiğini, Arabuluculuk davet mektubunun müvekkile tebliğ edilmemiş ve arabuluculuk toplantılarına müvekkilinin çağrılmadığını, toplantı tutanaklarında da imzası bulunmadığını, davanın haksız ve kötü niyetle açılmış olup müvekkilinin dava ve icraya konu edilen kredi sözleşmesinde imzası bulunmadığını, müvekkilinin daha önceki kredi sözleşmesine kefil olarak imza attığını, bu sözleşmeden kaynaklanan borcun ödendiğini, bu borç ödendikten sonra şirketce yeniden kredi alındığını,

bu kredi sözleşmesinde müvekkilinin imzası bulunmadığını, önceki ödenmiş kredilerdeki sözleşmeleri bahane ederek bu borcun müvekkilinin üzerine yüklenmeye çalışıldığını, bu nedenlerle davanın reddine, davacı kötü niyetle icra takibi yapıp itirazın iptali davası açtığı için %20 den az olmamak üzere davacının müvekkile tazminat ödemesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, "...davacı banka ile dava dışı borçlu ...

Şirketi arasında 23/03/2015 tarihli 300.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesi bağıtlandığı, davalının sözleşme limiti üzerinden müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalarının alındığı, ayrıca davacı banka ile dava dışı şirket arasında bila tarihli ticari kart sözleşmesi ve devamında 23.03.2015 tarihli ve 44.000,00 TL limitli olarak davalının müteselsil kefil sıfatıyla imzasının alındığı ,kefalet sözleşmesinin 6098 sayılı Borçlar kanununun 583 maddesine uygun olarak düzenlendiği ve geçerli olduğu anlaşıldığı hususları mahkememizce sabit görülerek davalı aleyhine açılan davanın,

bilirkişi raporunda belirtilen bedeller üzerinden kabulüne karar vermek gerekmiştir.

Davacı tarafın icra inkar tazminatı talebine yönelik değerlendirmede: Yargıtay 19. H.D.nin 27/02/2013 gün ve 2013/10 E. 2013/1630 K. sayılı emsal içtihatında ''...alacağın, banka kredi sözleşmesinden kaynaklanmakta olduğu gözetildiğinde, sözleşme hükümlerine göre her aşamada hesap edilebilir, likit bir alacak olarak kabulünün gerekçesine ve borçlunun itirazında haksız bulunmasına göre, 2004 sayılı kanunun ilgili maddesi doğrultusunda itirazın iptaline karar verilen,

harcı yatırılarak dava konusu edilen bölüm üzerinden alacaklı yararına icra inkar tazminatına hükmetmek gerekir...'' şeklindeki emsal içtihad doğrultusunda kredi sözleşmesi nedeniyle sorumluluğunun kabulüne karar verilen kefil aleyhine hükmolunan alacağın %20'si oranında hesaplanan 17.681,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiştir. Açıklanan gerekçelerle davacının davasının kısmen kabulüne kısmen reddine" şeklinde karar verilmiştir.

Karara karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; arabuluculuk davet mektubunun müvekkiline tebliğ edilmediğini, müvekkilinin arabuluculuk toplantılarına çağırılmadığını, toplantı tutanaklarında da imzasının bulunmadığını, bu nedenle arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediğini, müvekkilinin icra takibine ve davaya konu kredi sözleşmesinde imzası olmaması nedeniyle kefaletinin bulunmadığını, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu istinaf sebepleri olarak ileri sürmüştür.

Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece yazılı gerekçeyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dairemizce istinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

19/12/2018 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 7155 sayılı "Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun" ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na 5/a maddesi eklenmiştir. Yeni düzenleme uyarınca konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerine ilişkin ticari davalarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı haline getirilmiştir.

06/12/2018 tarihinde kabul edilip 19/12/2018 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanmak suretiyle 01/01/2019 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 7155 sayılı kanunun 20.maddesine göre; "13/01/2011 tarihli ve 6102 sayılı TTK'nın 5.maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki madde eklenmiştir:

3.Dava şartı olarak arabuluculuk

Madde 5/A-(1) Bu kanunun 4.maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

(2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren 6 hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hallerde arabulucu tarafından en fazla 2 hafta uzatılabilir.

Madde 21 - 6102 sayılı kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

Geçici Madde 12- (1) Bu kanunun dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümleri, bu hükümlerin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle ilk derece mahkemeleri ve Bölge Adliye Mahkemeleri ile Yargıtay'da görülmekte olan davalar hakkında uygulanmaz.

Madde 23 - 6325 sayılı kanuna dördüncü bölümden sonra gelmek üzere 'Dava Şartı Olarak Arabuluculuk' başlığıyla beşinci bölüm ve aşağıdaki madde eklenmiş, diğer bölümler buna göre teselsül ettirilmiştir:

"Dava Şartı Olarak Arabuluculuk"

Madde 18/A-(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.

(2) Davacı arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya son tutanağın 1 haftalık kesin süre içerisinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.

6) Başvuran taraf, kendisine ve elinde bulunması hâlinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini arabuluculuk bürosuna verir. Büro, tarafların resmî kayıtlarda yer alan iletişim bilgilerini araştırmaya da yetkilidir. İlgili kurum ve kuruluşlar, büro tarafından talep edilen bilgi ve belgeleri vermekle yükümlüdür.

(7) Taraflara ait iletişim bilgileri, görevlendirilen arabulucuya büro tarafından verilir. Arabulucu bu iletişim bilgilerini esas alır, ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabilir. Elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya davet eder. Bilgilendirme ve davete ilişkin işlemlerini belgeye bağlar.........."

HMK m. 359/3 uyarınca; dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, arabuluculuk tutanağında belirtilen adrese gönderilen davet mektubunun bila tebliğ iade edildiği, anılan adresin davalının genel kredi sözleşmesinde belirtilen adres olduğu, davalının icra dosyasına sunduğu borca itiraz dilekçesinde de adresini belirtmediği,

yine dosya kapsamında aldırılan nüfus kayıt örneğinde de davalının adresinin eksik bildirildiği hususları gözetildiğinde arabuluculuk işlemlerinin usulüne uygun yapılmasına, hükme esas alınan bilirkişi raporunun gerekçeli denetime açık ve hüküm kurmaya elverişli olmasına, davalı kefilin icra takibine konu kredi alacağından sorumlu olduğunun anlaşılmasına, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılmasına göre; davalı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmediğinden HMK m. 353/1-b-1. gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerektiği anlaşıldığından aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

...