Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2021/258 K.2023/27

İlk Derece Mahkemesinin kararı süresi içerisinde istinaf edilmiş olduğundan dosya içerisinde bulunan belgeler okunup incelendi. Üye hakimin görüşü değerlendirildi.

DAVACININ İDDİALARININ ÖZETİ

Davacı vekili, borçlu ... firmasının imzalamış olduğu Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmeleri ve Bankacılık Hizmet Sözleşmesi uyarınca müvekkili bankadan kredi kullandığını, borçlu ...'nun taşınmazı üzerine müvekkil banka lehine ipotek tesis ettiğini, borcun ödenmediğini, borcun ödenmemesi nedeniyle Antalya10. İcra Müdürlüğünün .... sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip başlattıklarını, davalının itiraz ederek takibi durdurduğunu, itirazın haksız olduğunu beyanla davalının itirazının iptali ile % 20'den az olmamak üzere tazminata hükmedilmesini dava ve talep etmiştir.

DAVALININ SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davalı vekili, müvekkilin, borçlu .... in çekmiş olduğu krediye ilişkin ve kullanmış olduğu kredi kartına ilişkin sözleşmelerde herhangi bir imzasının bulunmadığını dolayısıyla bu sözleşme ile bağlı olmadığını, müvekkilin adresinin ve diğer borçlunun adresinin Bucak olduğunu, takibe konu ipotekli taşınmazın Bucak'ta bulunduğunu, bu nedenle mahkemenin yetkisine itirazda bulunduğunu, müvekkilin .... namına açılmış ve açılacak olan krediler için ipotek verdiğini belirttiğini, müvekkil tarafından ... un kullanacağı kredi için verilen ipotekten,

diğer üçüncü kişilerin kullanmış olduğu kredilere ... un kefilliğinin olmasından dolayı davalının ipotekle sorumlu tutulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, müvekkil tarafından ... ya ticari nitelikte kredi için değil, adi bireysel genel kredi için ipotek verildiğini, ... nun kredi kartı borcunun da takibe konu edildiğini, ödeme emrine bakıldığında .... ile diğer borçlu ... i ilişkilendiren herhangi bir ibare ve materyalin söz konusu olmadığını, müvekkil tarafından borçlu .... için çekilen kredi için teminat verildiğini ve borçlu ... un davacı bankaya herhangi bir borcu bulunmadığını,

Bucak 1. Noterliği'nin 26/10/2017 tarih ve .... yevmiye sayılı ihtarı ile ihtarname çekildiğini ve takibe konulmuş icra dosyalarının kapatılmasının ihtar edildiğini belirterek, yasal koşulları oluşmayan ve yersiz açılan davanın yetkisizlik sebebi ile reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, "...nun 26.02.2015 tarihinde aylık %l,09 yıllık %13,08 faizli 50.000,00 TL limitli 25.03.2015- 25.02.2018 tarihleri arasında ödenmek üzere 36 ay vadeli aylık 1.701,78 TL eşit taksit ödemeli .... numaralı taksitli ticari kredi kullandığı, bir kısım ödemelerden sonra kalan anapara bakiyesinin 24.704,98.-TL olduğu anlaşılmıştır.Yine dava dışı asıl borçlu ... ya .... numaralı kredi kartı kullandırılmış ise de imzalanan Genel Nakdi ve Gayri Nakdi Kredi Sözleşmesinde kredi türleri arasında kredi kartı ürünü bulunmadığından, dava dışı kefil ... nun kredi kartına ilişkin kefaletinden ve dolayısıyla sorumluluğundan söz edilemeyecektir.

Bu görüş ve tespit mahkememizce de kabul edilmiştir. Bilirkişi tarafından yapılan hesaplama sonunda davacı bankanın davalıdan Ticari Kredi Kartı nedeniyle sorumlu tutulamayacağı kabul edilerek. Taksitli ticari kredi nedeniyle 25.364,73.-TL asıl alacak, 2.958,29.-TL işlemiş faiz, 147,91.-TL gider vergisi, 634,27.-TL masraf olmak üzere toplam 29.105,20.-TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir. Bu rapora itibar etmemek için bir neden görülmemiştir.

Davacı bankanın icra takibindeki talebi ise; asıl alacak 25.381,38.-TL, işlemiş faiz 8.951,22.-TL, gider vergisi 447,56.-TL, masraf 634,27.-TL olmak üzere toplam 35.414,43.-TL'dir.Bu durumda davacı bankanın talep edebileceği alacağının taksitli ticari kredi nedeniyle olup; asıl alacak 25.364,73.-TL, işlemiş faiz 2.958,29.-TL, gider vergisinin 147,91.-TL, masrafın 634,27.-TL olmak üzere toplam 29.105,20.-TL olduğu kabul..." şeklinde karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Karara karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dosyaya ibraz edilen 01/07/2009 tarih .... yevmiye numaralı ipotek resmi senet akit tablosuna göre takibe konu ipotekli taşınmazın ...'nun ve ... nun gerek şahsi borçlarının gerekse kefalet borçlarının teminatını kapsadığını, dosyaya ibraz edilen GKS'de görüleceği üzere ... nun asıl borçlu .... firmasının borçlarına kefil olduğunu, bu nedenle ipotekli taşınmazın ... nun asıl borçlu ve asıl borçluya olan .. ya olan kefaletini de kapsadığını,

asıl borçlu ... nun müvekkilinin banka şubesi ile imzalamış olduğu genel nakdi ve gayri nakdi sözleşmelerin ve bankacılık hizmet sözleşmesi uyarınca taksitli ticari kredi ve kredi kartı kullanımının söz konu sözleşmelere ... nun da müşterek ve müteselsilen imza attığını, genel kredi sözleşmesinin ayrılmaz parçası olan bankacılık hizmet sözleşmesinde kredi kartı ürünün de yer almakta olduğunu, ... nun kredi kartı borçlarına da kefil olduğunun açık olduğunu,

ayrıca TTK8/1.maddesi uyarınca ticari işlerde faiz oranın serbestçe belirlenebileceği ve Yargıtay içtihatları doğrultusunda kredi sözleşmesinin 71.maddesi gereği en yüksek cari faiz oranın iki katı oranında temerrüt faizi uygulanacağının belirtilmesi karşısında müvekkili bankanın 28/03/2000 tarih ve .... sayılı tasfiye olunacak alacaklara uygulama talimatı ile değişiklik yapan genel mektupla temerrüt faiz oranı %40 olarak açıklandığını, bu nedenle bilirkişi raporunda belirtilen ve hükme esas alınan %26,16 temerrüt faizi hesaplamasının yanlış olduğunu, istinaf nedenleri olarak ileri sürmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE:

Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece yazılı gerekçeyle, davanın kısmen karar verilmiştir.

Dairemizce istinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Antalya 10. İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklı banka tarafından davalı ... ve dava dışı asıl borçlu ... aleyhine toplam 62.252,44 TL alacağın tahsili için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız icra takibinin 20/11/2017 tarihinde başlatıldığı, örnek 9 ödeme emrinin davalı borçlu ...'ya 27/11/2017 tarihinde tebliğ edildiği, davalının vekili aracılığıyla 29/11/2017 tarihinde icra dairesine verdikleri dilekçe ile takibe ve borca itiraz ettikleri, takibin durdurulduğu, eldeki davanın yasal süresi içerisinde 03/07/2018 tarihinde açıldığı anlaşılmıştır.

Asıl borçlu ve ipotek veren kimselerin ayrı şahıslar olması halinde, asıl borçlu hakkında takip yapılmadan ipotek veren üçüncü kişi hakkında takip yapılamaz. Ayrıca TMK'nın 887. maddesinde; “ipotekli taşınmazın maliki, borçtan şahsen sorumlu değil ise, alacaklının ödeme isteminin kendisine karşı etkili olması için, borçlu ile kendisine de tebliğ edilmiş olması gerekir” hükmü düzenlenmiştir. Alacağın muaccel olması için bir ihbarın yapılması gereken durumlarda, bu ihbarın hem asıl borçluya hem de borçtan kişisel olarak sorumlu olmayan taşınmaz maliki üçüncü kişiye yapılması zorunlu olduğu için alacaklı, hem asıl borçlu hem de üçüncü kişiye ihbarda bulunduğunu belgelemeden icra takibinde bulunamaz.

Dava şartları, mahkemenin davanın esası hakkında yargılamanın devamı için gerekli olan şartlardır. Diğer bir anlatımla; dava şartları, dava açılabilmesi için değil mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan kamu düzeni ile ilgili zorunlu koşullardır.

Hukuk Genel Kurulu'nun 06.10.2004 tarih ve 2004/1-433 Esas sayılı kararında da benimsendiği üzere; kamu düzenine aykırılıkta aleyhe bozma ilkesi nazara alınamaz.

Somut olayda; davacı alacaklının, ... ya tahsis edilen krediler ve ... nun kefalet borcunun teminatı olarak taşınmaz üzerinde ipotek tesis edilmesi sebebiyle başlattığı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip öncesinde asıl borçlu ile birlikte,

davalı ipotek veren 3.kişiye ihbarda bulunulması gerekirken icra takibinin dayanağı belgeler arasında böyle bir ihbarın bulunmadığı sadece asıl borçlu .... ve ... ya yönelik Bucak 2. Noterliğinde düzenlenmiş kat ihtarnamesinin bulunduğu dosya arasında bulunan bilirkişinin 05/06/2020 tarihli kök raporunda da davalı ipotek veren borçluya ihtarname çıkarılmadığından takip tarihi itibariyle temerrüt halinin oluştuğunun belirtildiği davacı vekilinin bu rapora karşı sunmuş olduğu itiraz dilekçesinde davalıya ihbarın yapıldığına dair bir itirazda bulunmayıp bu yönde bir belge sunmadan sadece TBK 117/2.maddesine göre borcun ifa edileceği gün

belirlendiğinden borçlunun bugünün geçmesi ile temerrüte düşeceğinin açık olduğunun belirtildiği, bilirkişinin 05/10/2020 tarihli ek raporunda da davalı ipotek veren borçluya kat ihtarnamesinin gönderilmediğinin belirtildiği, bu nedenle temerrüt tarihinin takip tarihi olarak belirlendiği, davacı vekilinin bu ek rapora da itirazında da davalıya ihbarname gönderildiğine ilişkin bir hususa yer verilmediği görülmüştür.

TMK'nın 887. maddesi gereğince takip başlatılmadan önce asıl borçluya ve borçtan kişisel olarak sorumlu olmayan taşınmaz maliki üçüncü kişiye ihbar yapılması takip ve dava şartı niteliğindedir.

Dosya kapasımından ve bilirkişi kök ve ek raporuna davacı vekilinin itirazlarından , icra takibinin ekindeki belgelerden davalı ipotek veren 3.kişiye bu ihbarın yapılmadığı anlaşıldığından dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddi gerekirken (Aynı yöndeki içtihat için bknz. Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 16/01/2013 tarih 2012/6183 Esas, 2013/666 Karar sayılı ilamı) mahkemece yazılı ve yanılgılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmesi hatalı olmuş olup, davacı vekilinin istinaf talebinin resen nedenlerle yerinde olduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b-2. maddesi gereğince resen nedenlerle esastan kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

...