Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2022/1006 K.2022/831

İlk Derece Mahkemesinin kararı süresi içerisinde istinaf edilmiş olduğundan dosya içerisinde bulunan belgeler okunup incelendi. Üye hakimin görüşü değerlendirildi.

DAVACININ İDDİALARININ ÖZETİ

Davacı vekili, müvekkilinin 18.08.2020 tarihinde 593,26 gr. has altını davalıya satmış ve aynı tarihli irsaliyeli fatura ve teslim-tesellüm ve mutabakat belgelerini ayrı ayrı düzenleyerek, satılan altınları davalıya teslim ettiğini, gerek irsaliyeli fatura gerekse teslim - tesellüm ve mutakabat belgesinde davalı ...'ın imzasının bulunduğunu, davalının bu altın alım-satımı karşılığında keşidecisinin ..... , lehdarının davalı olduğu 274.000 TL bedelli, 01.09.2020 keşide, 09.10.2020 vade tarihli kambiyo senedini ciro ederek davacıya verdiğini,

borcun vadesinde ödenmemesi üzerine davacı tarafından İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesine başvurularak bonoyu düzenleyen keşideci ... ile davalı hakkında ihtiyati haciz kararı talep edilmiş ve söz konusu mahkemenin 16.10.2020 tarih E.... D.İş , K....sayılı kararıyla ... yönünden ihtiyati haciz talebinin kabulüne, davalı ... yönünden ise davacı tarafından TTK m.778 ve 730.

Maddeleri gereğince ödememe protestosu çekilmediğinden cirantaya karşı başvuru hakkının kaybedilmesi nedeniyle talebin reddine karar verildiğini, ihtiyati haciz kararından sonra davacı tarafından 19.10.2020 tarihinde senedin keşidecisi ... ve cirantası davalı ... hakkında İstanbul 1. İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası nezdinde kambiyo senetlerine mahsus icra takibi başlatılmış ve aynı zamanda ihtiyati haciz kararının bir bütün olarak yerine getirilmesi için talepte bulunulduğunu, davalının malları üzerindeki haczin kaldırılıp malların davalıya iade edilmesi üzerine bu kez müvekkili davacı tarafından davacı ile davalı arasındaki temel hukuki ilişkinin altın alım satımı olması ve taraflar arasında davalının da imzasının bulunduğu 18.08.2020 tarihli irsaliyeli fatura ile aynı tarihli teslim tesellüm ve mutakabat belgesine dayalı olarak Bakırköy 3. İcra Müdürlüğünün E.... sayılı dosyası üzerinden davalı aleyhine ilamsız icra takibi

başlatıldığını, ödememe protestosu çekilmemesi sadece davacı aleyhine kambiyo senedine dayalı olarak takip yapılamaması sonucunu doğurmakta olup davacı hakkında alacak davası veya genel haciz yoluyla takip yapılmasını engellediğini, alacağın dayanağı olan 01.09.2020 keşide tarihli bono alacaklı vekili tarafından verilen itiraz dilekçesinde ikrar edilmiş olmakla borcun varlığının kabul edildiğini, taraflar arasındaki alacak verecek ilişkisi davalı vekili tarafından kabul edilen bono dışında irsaliyeli fatura ile teslim-tesellüm ve mutakabat belgesiyle de sabit olduğunu,

davalının icra takibine yaptığı itirazın iptali ile takibin 18.08.2020 fatura tarihinden itibaren uygulanacak ticari faizi ile devamını, davalının %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini, müvekkil alacaklarını korumak amacıyla davalıların taşınır ve taşınmaz malları ile üçüncü kişilerdeki hak ve alacakları üzerine ihtiyati haciz konulmasını kararı verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıdan alınmasına karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

DAVALININ SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davalı vekili, huzurdaki davaya bakmaya asliye hukuk mahkemelerinin görevli olduğunu, müvekkilinin ticaret siciline kayıtlı olmadığı gibi tacir de olmadığını, müvekkilinin ...'ın sarraflık yapmakla birlikte aynı zamanda Denizli ... başkanı olduğunu, icra takibinin dayanağı fatura ve teslim tesellüm belgesi sebebiyle alacak iddiası olmakla birlikte, müvekkilinin tacir ve ticari işletme sahibi olmadığından mahkememizin huzurdaki davaya bakmaya görevli mahkemesinin asliye hukuk mahkemesi olduğunu, davacı tarafın görevli mahkemede dava açmadığı gibi ihtiyati haciz talebinin de görevli mahkemeden talep edilmediğini,

ayrıca davacı tarafın her ne kadar ihtiyati haciz talebinde bulunmuş ise de ihtiyati haciz talebi için alınması gerekli 59,30 TL Başvurma harcını ve 97,70 TL peşin harcı da ayrıca yatırmadığını, bu sebeple davacının ihtiyati haciz talebinin reddine karar verilmesi gerektiğini, davacı tarafın ihtiyati haciz talebi için gerekli harçları yatırmadığı gibi , ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için gerekli şartları da yerine getirmediğini, vadesi gelmemiş borçtan dolayı yalnız aşağıdaki hallerde ihtiyati haciz istenebileceğini, davacının alacaklı olduğunu iddia eden tarafından evvelinde,

müvekkili ... ve dava dışı ... aleyhinde İstanbul 1. İcra Müdürlüğünün Esas sayılı dosyası ile kambiyo senetlerine özgü takip icra takibi ile icra takibi başlatıldığını, alacak iddiasının kabulü anlamına gelmemek kaydı ile icra takibinde işletilen faiz oranı ve faiz taleplerinin de kabul edilemez , zira temerrüt ihtarı da olmayıp faiz taleplerinin de yasal olmadığını, iza olunan sebeplerle davacı tarafın haksız ve kötü niyetli davasının ve ihtiyati haciz talebinin reddine karar verilmesi için işbu davaya cevap dilekçesinin yazılması zorunluluğunun doğduğunu, bu nedenlerle fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydı ile ;

öncelikle huzurdaki davaya bakmaya görevli mahkeme Denizli Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğundan, mahkememizin davaya bakmaya görevli olmadığından görevli mahkemeden açılmayan huzurdaki davanın görevsizlik nedeniyle reddini, ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için gerekli şartların yerine gelmediğinden davacı tarafın ihtiyati haciz talebinin reddini, davacının haksız ve kötü niyetli davasının reddini, davacının %20 den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına çarptırılmasını, yargılama gideri, harç ve diğer masraflar ile ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, davalı taraf tacir ve uyuşmazlık konusu ticari işletmesi ile ilgili ise de davacının tacir olmadığı ve uyuşmazlığın sadece bir tarafın ticari işletmesini ilgilendirdiği, taraflar arasındaki uyuşmazlık göz önüne alındığında davanın mutlak ticari dava da olmadığı kanısına varılmakla davaya bakmakla görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu kanaatine varılarak mahkemenin görevsizliğine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Karara karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davaya konu uyuşmazlığın dayanağının kambiyo senedi olduğunu, davanın mutlak ticari dava olduğunu, davaya bakmakla görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemeleri olduğunu, mahkemece eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle hüküm kurulduğunu istinaf sebepleri olarak ileri sürmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE:

Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.

Dairemizce istinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Davacı, davalıya sattığını belirttiği 593,26 gr. 24 ayar has altın nedeniyle ödenmeyen toplam 302.562,60 TL fatura alacağının 8.662,41 TL işlemiş faiziyle birlikte tahsili istemiyle takibe geçmiş, vaki itiraz üzerine duran takibin devamı için eldeki itirazın iptali davasını açmıştır.

Mahkemece, davalının tacir olmadığı ve davanın mutlak ticari dava niteliğinde olmadığı gerekçesiyle, görevsizlik nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Dosya kapsamına ve tarafların beyanlarına göre, davalının kuyumcu olduğu anlaşılmaktadır.

Davalı vekilince verilen cevap dilekçesinde de, davacıya ifa yerine geçmek üzere takibe konu faturaya istinaden 01/09/2020 tanzim, 09/10/2020 vade tarihli, keşidecisi ..., lehdarı ve ciro edeni müvekkili ... olan 274.000,00 TL bedelli bononun alacaklı olduğu iddia edilen davalı tarafa verildiği belirtilmiştir.

Görev kuralları kamu düzenine ilişkin olmasının yanında HMK'nın 114. maddesinde açıkça dava şartı olarak düzenlenmiş olduğundan, mahkemelerce ve istinaf incelemesi aşamasında da ileri sürülebileceği gibi re'sen dikkate alınması gerekir.

Asliye Ticaret Mahkemesi; dava konusunun değerine veya miktarına bakılmaksızın ticari davalara ve ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevli özel bir mahkemedir. Asliye Ticaret Mahkemesinin görevine giren işlerin genel çerçevesi 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 5. maddesinde düzenlenmiştir.

Ticari davalar, mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç gruba ayrılır. Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır.

Mutlak ticari davalar, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 4/1. maddesinde bentler hâlinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra ve İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır. Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması hâlinde ticari nitelikte sayılan davalardır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir.

Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir.

Ticari iş karinesinin düzenlendiği 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hâle getirmez. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava hâline getirmez.

Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda yeterli görülmüştür (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16/04/2019 tarih 2017/17-1097E. 2019/458K. sayılı kararı).

Tacir, bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kişidir (TTK m. 12/1). Tacirin tanımında merkez kavram ticari işletmedir. Bu sebeple teşebbüs kavramının unsurları ticari işletmenin unsurları ile karşılaştırılacaktır. Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmelerdir (TTK m. 11/1). Unsurları; devamlılık, iktisadi faaliyet (gelir sağlamayı hedef tutma), bağımsızlık, esnaf faaliyeti sınırlarını aşmadır. (Karaman Coşgun, Özlem; 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda Teşebbüs Kavramı ve Tacir Sayılmasının Sonuçları

, MÜHF - HAD, C.21, S.1, s.115 vd.).

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 12. maddesinde. "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan kanunun 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” Yine 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 15. maddesinde de.

"İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. Bir kimsenin vergi mükellefi olması, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun yönünden de tacir kabul edilmesini gerektirmez.

Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18/06/2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21/07/2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 16/10/2017 tarih 2017/3898E.

2017/5384K. sayılı kararı).

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanun'un 3/a maddesine göre; "Esnaf ve sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler"dir.

6102 sayılı TTK'nın 15. maddesi uyarınca esnaf olma kriteri temel olarak ekonomik faaliyetin sermayeden fazla bedensel çalışmaya dayanması ve gelirin 11. maddede gösterilen kararnamedeki sınırı aşmaması olarak düzenlenmiştir. Bu durumda yasanın 15.maddesindeki kriter olarak geriye bedensel çalışmanın sermayenin önüne geçmesi hali önem taşımaktadır.

Bu tespitten hareketle uygulamaya bakıldığında, seyyar satıcılar, bedensel olarak çalışan tesisat, elektrik tamircileri gibi kişiler dışında yapılan hemen hemen tüm faaliyetlerde sermaye unsurunun bedensel faaliyetin önüne geçtiği dikkate alınmalıdır. Örneğin bir market işletmesinde market sahibinin bedensel çalışması ön planda gibi görünmekte ise de esasen market içerisindeki emtiaya bağlanan sermaye, bedensel çalışmanın önünde yer almaktadır.

Nitekim son yıllarda yerleşen Yargıtay uygulaması da bu yöndedir.

Somut olaya dönüldüğünde; davacının davalıya altın sattığı, takibe konu altın tutarının 593,26 gram olup tutarının 302.562,60 TL olarak gösterildiği, davalı tarafın ise cevap dilekçesinde, takibe konu faturaya istinaden ifa yerine geçmek üzere 274.000,00 TL bedelli bononun ciro edilip verildiğinin ileri sürüldüğü, yukarıdaki açıklamalar ile dosya kapsamı ve uyuşmazlık miktarına göre davalının tacir niteliğinin bulunduğu söz konusu itirazın iptali talep edilen faturanın tarafların ticari işletmesi ile alakalı olduğu birlikte değerlendirildiğinde görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemesi olduğu gözetilerek yargılamaya devamla esas hakkında karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde görevsizlik nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi doğru değildir.

Sonuç olarak, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-3. maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

....