Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/2338 K.2022/1862

Alanya Asliye Ticaret Mahkemesinin .... D.İş Esas, .... D.İş Karar Sayılı 29/08/2022 tarihli ara kararı aleyhine karşı taraf vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuş ve talebin süresinde olduğu anlaşılmakla; yapılan istinaf incelemesi sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

Talep eden vekili dilekçesinde özetle; .... Mah. .... Sk. No:.... .... Antalya adresinde bulunan ....

Hotel otelin sahibi olduğunu, otelin 15 odalı küçük bir otel olduğunu, 10/08/2022 tarihinde elektrik panosu üzerinde yapılan inceleme de kaçak olduğundan bahisle tutanak tutulduğunu ve aleyhine 257.020,53 TL ceza kesildiğini, cezanın son ödeme gününün 22/08/2022 tarihi olduğunu, ilgililerinin 11/08/2022 tarihinde kendisini aradığını ve kesilen cezayı ödemesini, aksi halde elektiriği keseceklerini söylediklerini, kendisinin hiçbir şekilde kaçak elektrik kullanmadığını, tutanağı düzenleyen personelin büyük ihtimalle pirim almak için böyle bir yol izlediğini, kendsinin borçlu olmadığına dair menfi tespit davası açacağını,

kendisinin düzenli olarak elektrik faturalarını ödediğini, şuanda otelde müşterilerinin bulunduğunu, acentalar ile yapmış olduğu sözleşmelerin bulunduğunu ve bu sözleşmeler gereğince yükümlüklerinin bulunduğunu, enerji kesilmesinden dolayı büyük zarara gireceğini belirterek; .... Mah. .... Sk. No:.... .... Antalya adresinde bulunan ....

Hotel adlı işletmenin .... seri numaralı sayaçtan gelen elektriğin kesilmemesi için uygun görülecek teminat karşılığında ihtiyati tedbir karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Karşı taraf vekili cevap dilekçesinde özetle; tedbir talep edenin sayaçtan geçmeyecek kaçak elektrik kullandığını, kaçak elektrik kullanan hem de bunu özel tesisat ile yapan bir işletmenin elektriğinin kesilmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesinin açıkça kanuna aykırı olduğunu, davacının dilekçesinde ileri sürdüğü hususların gerçeği yansıtmadığını, tedbir teminatının da son derece düşük olduğunu ve teminat miktarına da itiraz ettiklerini beyanla talep eden lehine verilen elektriğin kesilmemesi yönündeki ihtiyati tedbir kararına itirazlarının kabulü ile tedbir kararının kaldırılmasını,

mahkeme aksi kanaatte olur ve tedbire itiraz reddedilir ise kaçak elektrik kullanımı nedeni ile hesaplanan tahakkuk faturası bedeli olan 257.020,53 TL'nin tamamının tedbir teminatı olarak belirlenmesini talep etmiştir.

YEREL MAHKEME ARA KARARI

Alanya Asliye Ticaret Mahkemesinin 11/08/2022 tarih ve .... D. İş Esas - .... D. İş Karar sayılı ara kararı ile; "talep edenin ihtiyati tedbir talebinin KABULÜNE.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 393/1. maddesi gereğince, ihtiyati tedbire ilişkin bu kararın tebliğ tarihinden itibaren 1 haftalık kesin süre içerisinde toplam 51.404,10TL nakdi teminatın veya kesin ve süresiz banka teminat mektubunun Mahkememize ibrazı halinde tedbir isteyenin ihtiyati tedbir talebinin kabulü ile.

Teminat yatırıldığında talep konusu yerinin tedbiren enerjinin kesilmemesi hususunda ....A.Ş.'ne müzekkere yazılmasına" karar verilmiş, ihtiyati tedbir kararına süresi içerisinde itiraz edilmesi üzerine duruşma açılarak 29/08/2022 tarihli ara karar ile; "ihtiyati tedbire itirazın reddine " karar verilmiş, karşı taraf vekilinin ihtiyati tedbirin kalktığının tespiti talebinin üzerine 29/08/2022 tarihli ara karar ile; "karşı taraf vekilinin ihtiyati tedbirin kalktığının tespitine karar verilmesi talebinin reddine" karar verilmiştir.

İSTİNAF TALEBİ VE SEBEPLERİ

Karşı taraf vekili istinaf dilekçesinde özetle; talep edenin sayaçtan geçmeyecek kaçak elektrik kullandığını, TCK kapsamında karşılıksız yararlanma suçunu işleyen tedbir talep eden lehine ihtiyati tedbir kararı verilmesinin kanuna uygun olmadığı gibi ülkemizin en büyük sorunlarından olan kaçak elektrik kullananları da cesaretlendirdiğini, mahkemece ihtiyati tedbir kararı verilebilmesi için kanunun aradığı emredici şart olan yaklaşık ispat koşulunun oluşup olmuşmadığı dikkate alınmaksızın tedbir kararı verildiğini, tedbir teminatının da son derece düşük olduğunu belirterek; yerel mahkemece verilen 29/08/2022 tarihli ara kararın ve ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

Karşı taraf vekili 2. istinaf dilekçesinde özetle; öncelikle tedbir talep edenin açacağı davanın menfi tespit davası olduğu, menfi tespit davasının zorunlu arabuluculuk dava şartına tabi olmadığının Yargıtay içtihatları ile kesin şekilde ortaya çıktığını, müvekkili ile tedbir talep eden arasındaki açılacak olan davanın ticari bir dava olacağını, ticari davalarda menfi tespit açısından arabuluculuk şartı aranmadığını belirterek yerel mahkemece verilen 29/08/2022 tarihli ara kararın kaldırılmasına ve tedbir kararının yasal sürede asıl dava açılmadığı için kendiliğinden kalktığının tespitine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

6100 Sayılı HMK'nun 355/1 maddesi uyarınca, istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda;

Dava, abonelik sözleşmesi gereği verilen elektrik hizmetinin kesilmesinin engellenmesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesi talebine ilişkindir.

HMK’ nun 389. maddesinde ''Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir.

Birinci fıkra hükmü niteliğine uygun düştüğü ölçüde çekişmesiz yargı işlerinde de uygulanır” hükmü düzenlenmekle ihtiyati tedbir açıklanmıştır.

6100 sayılı HMK 389 ve devamı maddelerinde düzenlenen İhtiyati tedbir hukuki müsessesi ile davanın açılması ile hüküm arasında geçen zaman içinde müddeabihin çeşitli şekillerde istenmeyen değişikliklere maruz kalması veya maruz bırakılması mümkündür. Bu değişiklikler sonucu davanın sonunda elde edilecek hükmün icrası, mümkün olmayabilir veya çok güçleşebilir. İşte ortaya çıkan bu tehlikeyi bertaraf etmek amacıyla ihtiyati tedbir müessesesi kabul edilmiştir.

HMK’ nun 389. maddesinde ihtiyati tedbirin şartları düzenlenmiş olup, söz konusu maddede; meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ya da tamamen imkânsız hâle geleceği veya gecikmesinde sakınca bulunması yahut ciddi bir zararın ortaya çıkacağı endişesi bulunan hâller, genel bir ihtiyatî tedbir sebebi ve şartı olarak kabul edilmiştir. Mahkemece, ihtiyatî tedbir yargılamasının gerektirdiği inceleme ve ispat kuralları dikkate alınarak, yapılan incelemeden sonra, bu sakınca veya zararı ortadan kaldıracak tedbire karar verilmesi mümkün olacaktır.

İhtiyatî tedbirde asıl olan, ihtiyatî tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve bir ihtiyatî tedbir sebebinin ortaya çıkmasıdır. Bunlar ihtiyatî tedbirin temel şartlarını oluştururlar. Maddede bu iki hususa yer verilmiş ihtiyatî tedbire ilişkin hak ve özellikle ihtiyatî tedbir sebebi genel olarak belirtilmiştir. Tedbir talebinin kabulü veya reddi hususunda takdir yetkisi,bir kısım genel ilkeler konularak hakime bırakılmıştır.

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre mahkemece ihtiyati tedbir kararı verilmemesi halinde sakıncalı bir halin veyahut telafisi imkansız ciddi bir zararın doğma ihtimalinin bulunduğu, esas dava ile elde edilmek istenilen hukuki yararın tedbir talebi ile sağlanmaya çalışılması durumunun söz konusu olmadığı, tedbir kararının ve takdir edilen %20 oranındaki teminat miktarının 6100 sayılı HMK'nun 389 ve devamı maddelerindeki düzenlemelere usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşılmıştır.

Ancak HMK'nun 397/1.maddesinde; "ihtiyati tedbir kararı dava açılmasından önce verilmişse tedbir talep eden bu kararın uygulanmasını talep ettiği tarihten itibaren iki hafta içerisinde esas hakkındaki davasını açmak ve dava açtığına ilişkin evrakı kararı uygulayan memura ibrazla dosyaya koydurtmak ve karşılığında bir belge almak zorundadır.

Aksi halde tedbir kendiliğinden kalkar." hükmü yer almaktadır.

Buna göre, ihtiyati tedbir kararının uygulanmasının talep edildiği tarihten itibaren iki hafta içinde esas davanın açılması gerekir. Bu süre içinde esas davanın açılmaması halinde tedbir kendiliğinden kalkacağından bu hususun tespiti yönünde karar verilmesi gerekir.

İlk Derece Mahkemesince davalının ihtiyati tedbir kararına itiraz etmesi üzerine duruşma açılarak 29/08/2022 tarihli karar ile " ihtiyati tedbir kararına itirazın reddine "ve aynı tarihli karar ile "karşı taraf vekilinin ihtiyati tedbirin kalktığının tespitine karar verilmesi talebinin reddine" karar verilmiş ise de ; ihtiyati tedbir kararının uygulanması için talep eden vekilinin teminat miktarını yatırarak 11/08/2022 tarihinde tedbirin uygulanmasını talep etmesi üzerine mahkemece 11/08/2022 tarihli müzekkerenin yazılarak davacı vekiline elden teslim edildiği, dolayısıyla 11/08/2022 tarihinde tedbir kararının uygulanmasının talep edildiği,

bu tarihten itibaren HMK'nun 397/1. Maddesi uyarınca iki hafta içerisinde esas davanın açılmasının gerektiği, iki haftalık sürenin 26/08/2022 tarihinde sona erdiği, mahkemece tedbire itiraz duruşmasının 29/08/2022 tarihinde yapılarak itirazın reddine karar verildiği, bu tarih itibariyle dosyaya esas davanın açıldığına dair her hangi bir belgenin sunulmadığı anlaşılmıştır.

Arabuluculuk Kanunun 16/2. Maddesinde. "Arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen süre, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmaz." ve 18/A-15. Maddesinde ise.

"Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez." hükmünün bulunduğu, ancak Arabuluculuk Kanunun dava şartı olarak arabuluculuk başlıklı 18/A-15 maddesinin 16. Bendinde " Dava açılmadan önce ihtiyati tedbir kararı verilmesi hâlinde 6100 sayılı Kanunun 397 nci maddesinin birinci fıkrasında, ihtiyati haciz kararı verilmesi hâlinde ise 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 264 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen dava açma süresi,

arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar işlemez" hükmünün yer aldığı, buna göre kanun koyucunun ihtiyati tedbirlere yönelik dava şartı olarak arabuluculuk başlıklı (zorunlu arabuluculuk) için ayrıca bir düzenleme yaptığı, ihtiyati arabuluculuk için böyle bir düzenleme yapmamakla ihtiyari arabuluculuk yönünden sürelerin işlemeye devam edeceği, eldeki davanını da zorunlu değil ihtiyati arabuluculuğa tabi bir dava olduğu anlaşılmakla; ihtiyati tedbir isteyenin iki haftalık süre içinde dava açmadığı anlaşıldığından HMK'nun 397/1.

Maddesi gereğince mahkemece ihtiyati tedbirin kendiliğinden kalktığının tespitine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş kararın bu yönden kaldırılması gerektiği sonucuna varılmakla; karşı taraf vekilinin istinaf talebinin kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM; Yukarıda açıklanan nedenlerle;

I-Karşı taraf vekilinin İSTİNAF TALEBİNİN KABULÜNE,

II-HMK'nun 353/1.b.2 maddesi uyarınca Alanya Asliye Ticaret Mahkemesinin .... D. İş Esas ....D. İş Karar sayılı 29/08/2022 tarihli ARA KARARININ KALDIRILARAK AŞAĞIDAKİ ŞEKİLDE YENİDEN HÜKÜM KURULMASINA,

1-Davalı vekilinin ihtiyati tedbir kararına itirazının KABULÜ İLE,

2-11/08/2022 tarihli ihtiyati tedbir kararının HMK'nun 397/1 Maddesi uyarınca süresi içerisinde esas davanın açılmaması sebebiyle KENDİLİĞİNDEN KALKTIĞININ TESPİTİNE,

3-Bu hususta davalı ...Ş.'ye ilk derece mahkemesince müzekkere yazılmasına,

4-11/08/2022 tarih 22031 sıra numarası ile mahkeme veznesine yatırılan 51.405,00 TL'lik teminatın ihtiyati tedbir talep eden ...'a ilk derece mahkemesince iadesine,

5-İtirazın duruşmalı olarak yapılması nedeniyle karşı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli AAÜT uyarınca takdir olunan 3.000,00 TL vekalet ücretinin talep edenden alınarak karşı tarafa verilmesine,

III-İstinaf yargılaması yönünden;

1-Karşı tarafın yatırmış olduğu istinaf karar harçlarının ve mükerrer alınan istinaf başvurma harcının talebi halinde ilk derece mahkemesince karşı tarafa iadesine,

2-Karşı tarafın yatırmış olduğu istinaf başvurma harcının hazineye irad kaydedilmesine,

3-İstinaf aşamasında karşı tarafça yapılan 50,00 TL yargılama gideri ile 220,70 TL istinaf başvurma harcı olmak üzere toplam 270,70 TL'nin talep edenden alınarak karşı tarafa verilmesine,

4-Artan gider avansının ilk derece mahkemesince istinaf talebinde bulunana iadesine,

...